Sentencia CIVIL Nº 614/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 228/2019 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

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Recurso de apelación 228/2019 -R1

Materia: Monitorio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1368/2017

Parte recurrente/Solicitante: Almudena

Procurador/a: Maria Nieto Villalpando

Abogado/a: Noelia Esteve Gallardo

Parte recurrida: Pascual

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: MARINA MENENDEZ VILA

SENTENCIA Nº 614/2020

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde Dª Raquel Alastruey Gracia D Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

Barcelona, 27 de octubre de 2020

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMRO.-En fecha 21 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1368/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMaria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Almudena contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Pascual.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Angels Lao Serrano, en nombre y representación de D. Pascual, contra Dª Almudena, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado, en fecha 28 de enero de 2010, en lo que respecta al régimen de comunicación de fines de semanas alternos, estableciéndose que el mismo se efectuará desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Los días intersemanales, martes y jueves, de todas las semanas, el padre recogerá a la menor del centro y la reintegrará en el domicilio materno a las 20,30 h.

Asimismo se acuerda que los gastos relativos a vestido, calzado, alimentos, habitación, productos de higiene y medicamentos sean sufragados por cada progenitor cuando la menor esté en su compañía. Ambos progenitores deberán contribuir por mitad a todos los gastos de su hija derivados de la educación (matrículas escolares, cuotas, AMPA, libros y material escolar, equipos de gimnasia, uniformes, excursiones, colonias).

El gasto de comedor será asumido por aquel progenitor que decida recurrir a dicho servicio.

Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes, serán abonados por mitad entre los progenitores, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad siempre que sean decididas de mutuo acuerdo y exista consentimiento por escrito de ambos para la inscripción y acuerdo respecto al pago y proporción. En caso contrario la asumirá aquel que haya decidido unilateralmente la inscripción.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Almudena se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1368/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se acuerda suprimir la pensión de alimentos de 250 €/mensuales establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28 de enero de 2010, y establece, sintéticamente, que los alimentos serán sufragados por cada progenitor cuando los menores estén en su compañía y los restantes por mitad.

Pretende mantener la recurrente en esta alzada que es incoherente haber mantenido el sistema de guarda atribuido a la madre y correlativamente se haya suprimido la pensión de alimentos pactada. Igualmente señala que en ningún caso la recurrentes se aquietó a que los contribución de los gastos de los menores fuera por mitad, señalando que únicamente interesaba dicha distribución si se establecía una custodia compartida.

La representación procesal de Pascual, se opone al recurso planteado e impugna la sentencia en lo que le resulta desfavorable.

Impugna el Sr. Pascual la desestimación del sistema de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la Sra. Almudena.

SEGUNDO.-Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo:

'Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.'

Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.

TERCERO.- DE LA GUARDA Y CUSTODIA

Debemos abordar en primer lugar la pretensión de la impugnación adhesiva del Sr. Pascual, relativa al establecimiento de una guarda compartida, ya que su eventual estimación puede condicionar las restantes pretensiones de la recurrente principal.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

En el presente caso, debemos partir de un hecho muy relevante y es que los progenitores de mutuo acuerdo acordaron ampliar la estancia de la menor con su padre, introduciendo dos pernoctas intersemanales.

Es decir, los progenitores consideraron que existían las bases necesarias para el correcto funcionamiento de una guarda y custodia compartida. Sin embargo, el motivo que la madre niegue ahora esta posibilidad es la negativa de la menor a tal sistema de guarda.

En estas circunstancias debemos analizar si existen elementos objetivos que sustentan la negativa de la menor, ya que de otro modo se estaría dejando en manos de la propia menor las decisiones sobre su bienestar, cuando esa responsabilidad es de los progenitores.

De un examen de la prueba practicada, de la que no podemos ignorar el informe psicológico aportado por la parte demandante, aunque sólo se haya admitido como prueba documental y no pericial, resulta que no se acreditan causas que impidan el mantenimiento de la guarda compartida que decidieron y ejecutaron extrajudicialmente los progenitores y que el padre quiso formalizar mediante el presente procedimiento.

Del acta de exploración de la hija menor Margarita, no se observa ninguna argumentación que justifique su voluntad. Tampoco aparecen argumentos por la madre que resulten convincentes al Tribunal, limitándose al respeto de la voluntad de la menor.

Por contra, se reconocen las habilidades y capacidades parentales del padre. El padre vive en DIRECCION000 donde también está escolarizada la menor y vive la familia extensa tanto materna como paterna. En estas circunstancias, en los que la madre, además, vive en DIRECCION001 y carece de sentido los traslados intersemanales de la menor entre municipios, cuando no hay ningún impedimento en la pernocta en casa del padre que, además, facilita la cercanía para acudir a la mañana siguiente al colegio. De hecho ese fue también el planteamiento de la madre, que se ha modificado cuando se ha querido formalizar acompañado de unas determinadas consecuencias en cuanto al reparto de la asunción de los alimentos de la menor.

Por ello, estimamos la impugnación adhesiva en este punto y consideramos establecer la custodia compartida, con estancia en casa del padre con pernocta, dos días intersemanales que consensúen los progenitores, y en defecto de pacto los martes y jueves, así como fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada.

CUARTO.- CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS

La modificación de la guarda supone que los progenitores deberán contribuir a los alimentos de la hija en la medida que no los prestarán 'in natura' mientras estén con ella, siendo los tiempos de estancia iguales entre ambos.

En estas circunstancias, debemos analizar, únicamente, si existe algún desequilibrio que deba ser compensado entre el nivel de vida de los progenitores y que motive la asignación de una pensión de alimentos mientras la menor está con alguno de ellos.

La contribución a los alimentos de los hijos y como señala la sentencia del TSJC de 29-2-2012 debe distinguirse, 'entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados ( STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar ( STSJC 27/2011 de 16 jun .), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may ., 41/2008 de 11 dic ., 44/2010 de 20 dic .), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 mayo.), lo que los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico ( STSJC 27/2011 de 16 jun).

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

A tales efectos, el contenido de los alimentos viene establecido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Igualmente es jurisprudencia reiterada - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril y 71/2015, de 14 de octubre, 88/2015, de 28 de junio y 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras- que conforme dispone el art. 233,-10. 3 CCCat, la forma de ejercer la guarda de los menores, en caso de separación o divorcio de los progenitores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia expuesta en las SSTSJC 29/2015, de 4 de mayo y 73/2016, de 28 de septiembre, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico o similar.

Partiendo de las anteriores consideraciones, la prueba practicada pone de manifiesto que los ingresos de la madre (2.500 € netos al mes, más 400 € de rentas de alquiler), son notablemente superiores a los del padre ( 1000 € netos mensuales según la última renta, o 500 € mensuales por un trabajo a media jornada, más otra cantidad no determinada por las horas extras de tarde no declaradas).

En estas circunstancias, si existe algún desequilibrio lo es en una mayor capacidad económica de la madre.

Por ello, consideramos que procede determinar la contribución a los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios en una proporción del 60% a cargo de la madre y un 40% a cargo del padre.

QUINTO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de la impugnación adhesiva, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes respecto de dicha impugnación. En cuanto al recurso de apelación principal, aunque es desestimado, lo cierto es que el mismo tenía fundamento en su interposición por cuanto tal como venía determinada la sentencia de primera instancia no resultaba fundamentado que se suprimiera la pensión de alimentos manteniendo la guarda y custodia la madre, por este motivo no se impondrán tampoco las costas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de 1ª Instancia, aunque se estima íntegramente la modificación de medidas, tampoco se impondrán a ninguna de las partes ya que los costes del procedimiento judicial en estos casos de menores son necesarios para poder formalizar la modificación, sin que exista la disposición de las partes a la acción y a su allanamiento, ya que en medidas sobre los menores debe participar en todo caso el Ministerio Fiscal y la acción es indisponible.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Almudena, así como ESTIMARla impugnación adhesiva formulada por la representación procesal de Pascual frente a la sentencia de fecha Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1368/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, y ACORDAMOS EN SU LUGAR:

Modificar la medidas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28 de enero de 2010 en el sentido de:

1º) Establecer el régimen de custodia compartida, con estancia de la hija menor en casa del padre, dos días intersemanales con pernocta, que consensúen los progenitores, y en defecto de pacto, los martes y jueves, así como fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada.

2º) Cada uno de los progenitores asumirá los gastos de alimentos de la menor mientras esté con ella.

3º) Los gastos de educación, actividades extraescolares y los gastos extraordinarios se atenderán con una proporción de reparto del gasto del 60% la madre y 40% el padre.

Se mantienen invariables el resto de medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28 de enero de 2010 que no resulten incompatibles con los anteriores pronunciamientos.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

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