Sentencia CIVIL Nº 614/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 336/2018 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm............................. 336/2018.-
Juzg. Núm..1 de lo Mercantil de Toledo.-
J. Calificac. Concurso Núm..... 170/2012.-
SENTENCIA NÚM. 614
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 336/2018, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio núm. 170/2012, sobre calificación concurso, en el que
han actuado, como apelante EMILIANO MADRID E HIJOS S.A, representada por la Procurador de los Tribunales
Sra. Sánchez Bartolomé y como administrador concursal de Emiliano Madrid e Hijos S.A, D. Aureliano , con
intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 20 de julio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declaro culpable el concurso de EMILIANO MADRID E HIJOS, S.L.

2. Declaro persona afectada por la calificación a D. Ceferino y D. Cirilo .

3. Acuerdo la inhabilitación de D. Ceferino y D. Cirilo por tiempo de DOS años para la administración de bienes ajenos.

Condeno a éstos a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a EMILIANO MADRID E HIJOS, S.L. y D. Ceferino y D. Cirilo a que indemnicen cualesquiera otros daños y perjuicios que pudieran acreditarse.

6. No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por EMILIANO MADRID E HIJOS S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por la sociedad concursada frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil de 20 de julio de 2017 que en la sección sexta del procedimiento concursal calificó el concurso de la misma como culpable, declarando personas afectadas por la declaración a los administradores societarios D Ceferino y D Cirilo acordando la inhabilitación de los mismos por plazo de dos años para administrar bienes ajenos, pérdida de los derechos que tuvieran reconocidos en el concurso como acreedores concursales o de la masa y condena a la concursada y los administradores mencionados a indemnizar cuales quiera otros daños y perjuicios que pudieran acreditarse.

La sentencia hace suyo el informe de la administración concursal al que se adhiere también el Ministerio Fiscal, y aplica la presunción del art 165.1 en relación con el 5.1 y 5.2 de la Ley Concursal, es decir, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, debiendo hacerlo conforme al art 5 dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente, precepto este último que a su vez dispone que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor y por último 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.



SEGUNDO: Con carácter previo al examen de los motivos de recurso hemos de señalar, ante la oposición de la administración concursal a la admisibilidad del mismo por falta de legitimación activa de la concursada, que aunque el art 54 de la Ley Concursal relativo al ejercicio de acciones por el concursado establece que caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal, y para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, entendemos que se está refiriendo al ejercicio de acciones extraconcursales, no a las derivadas del propio concurso, incidentes del mismo o como en este caso la calificación como culpable, que puede recurrir el concursado pues sería absurdo pretender que fueran los administradores los que recurrieran una calificación efectuada por el juez de conformidad y siguiendo su propio informe, o que dieran la conformidad al deudor para recurrir dicha calificación que ellos mismos han informado favorablemente. Por tanto, considera la Sala que el deudor está legitimado para recurrir la sentencia de calificación del concurso directamente, sin necesidad de que los administradores lo autoricen o le suplan en el ejercicio de tal acción.



TERCERO: Se alega por la entidad recurrente error en la apreciación de la prueba, negando que los administradores de la misma incumplieran la obligación de solicitar la declaración del concurso en los dos meses siguiente a la fecha en que tuvieron conocimiento de la situación de insolvencia, ya que de las causas a que alude el informe de la administración concursal existentes en el momento de la declaración de concurso en relación con el art 2.4, no se da ni el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor ni la existencia de embargos por ejecuciones pendientes ni alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor y respecto a las obligaciones tributarias, las de pago de cuotas de la Seguridad Social y pago de salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo niega categóricamente que en realidad existieran, haciendo alusión a aplazamientos y suspensión en el pago de las deudas con la TGSS y AEAT y respecto de los salarios tan solo a la existencia de acuerdos suscritos con el comité de empresa hasta cobrar determinadas obras internacionales que permitieran su abono.

El motivo no se sostiene, en primer lugar porque los administradores de la sociedad no llegaron a solicitar nunca la declaración de concurso, ni antes ni después de los dos meses de conocer la situación de insolvencia, sino que el mismo se ha declarado a instancia de un acreedor, VITRO CRISTALGLASS SL y ante la demanda la sociedad se allanó, lo que implica el reconocimiento lisa y llanamente de la certeza de los hechos de la demanda, pues de lo contrario no se allanaría a una demanda de declaración de concurso necesario.



CUARTO: Así las cosas, admitido que la concursada se encontraba en situación de insolvencia pues no otra cosa significa su allanamiento, se ha de acudir a la presunción iuris tantum del art 165 de la LC, según el cual el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Y en este caso el recurso se centra básicamente en la justificación de la no presentación de las cuentas anuales, dato al que la sentencia tan solo dedica un simple renglón, en tanto que deja sin rebatir el examen que la resolución efectúa sobre la situación económica de la concursada, que pone de manifiesto bien a las claras la conveniencia cuando no la imperativa necesidad de haber acudido mucho antes los administradores sociales a instar la declaración de concurso. Así indica que siendo la declaración de concurso, recordemos que a instancia de un acreedor, de fecha 14 de mayo de 2012, la sociedad había bajado de una facturación de 47 millones de euros en el año 2009 a 25 millones en 2011 y unos 10 en 2012 (hechos reconocidos en el propio escrito de allanamiento a la demanda de VITRO CRISTALGLASS SL), a consecuencia de las dificultades económicas que atravesaba la mercantil y que necesariamente tenían que ser conocidas por los administradores pues ellos mismos son quienes las reconocen, y en esa situación dejaron sin ajustar la planilla de trabajadores y la reestructuración de la empresa, que se hacía imprescindible según el informe de la administración concursal, de modo que sufrieron pérdidas de 2.390.120 € en 2009, 5.779.150 de € en 2010, 10.149.300 de € en 2011 y 13.490.130 de € en 2012 dejando el patrimonio neto negativo en -5.245.050 €. A ello se unirían los impagos a la TGSS con una deuda comunicada según el informe, de 2.230.969 € desde junio de 2011, y AEAT con sobreseimiento generalizado de los pagos desde el ejercicio de 2011 tanto por IVA como por retenciones por IRPF de los trabajadores, y el impago generalizado de los salarios desde febrero de 2012 y por último la falta de presentación de cuentas desde 2008.

Como decíamos, no se intentan rebatir siquiera tales datos, centrándose el recurso en los impagos a la TGSS y AEAT y créditos laborales, y a la no presentación de cuentas, cuando no es esa la ratio decidendi de la sentencia y en cualquier caso, el cúmulo de excusas que se pretenden para justificar los impagos y retrasos mencionados no son sino una prueba más de la situación de absoluta insolvencia en que se encontraba la empresa y que hacía obligado acudir a la declaración de concurso no ya desde meses sino incluso años atrás.



QUINTO: Como último motivo de recurso se alega que para el caso de calificarse el concurso como culpable no puede hacerse responsables a las personas afectadas por la calificación, de ninguna responsabilidad por déficit, alegación que entendemos no está legitimada la concursada sino los propio administradores D Ceferino y D Cirilo , quienes no han recurrido la sentencia sobre la calificación que les declara personas afectadas, entendiendo aplicable el art 184.5 de la Ley Concursal, que pese a establecer que la administración concursal será oída siempre sin necesidad de comparecencia en forma, añade que cuando intervengan en incidentes o recursos deberán hacerlo asistidos de letrado. En este caso el recurso se presenta por la Procuradora tan solo en nombre y representación de la concursada y no de los administradores sociales, por lo que carece de legitimación la primera.



SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de EMILIANO MADRID E HIJOS S.A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la senten cia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 20 de julio de 2017, en el procedimiento núm. 170/2012, de que dimana este rollo, imponien do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -