Sentencia CIVIL Nº 614/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 418/2021 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27066 41 1 2015 0000755

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:PJV PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000354 /2015

Recurrente: Landelino, Sara

Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, BEATRIZ PIÑON LOPEZ

Abogado: MONTSERRAT RABANAL BLANCO, JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ

Recurrido: Lucas

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: MARIA PILAR COBAS FERREIRO

S E N T E N C I A nº 614/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a dos de noviembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PIEZA DEJUICIO VERBAL 0000354/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000418/2021, en los que aparece/n como parte/s apelante/s, D. Landelino, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª MARÍA JOSÉ OTERO RODRÍGUEZ, asistida por la Abogada D. ª MONTSERRAT RABANAL BLANCO, y D.ª Sara, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª BEATRIZ PIÑÓN LÓPEZ, asistida del Abogado D. JOSÉ MANUELOLIVEROS RODRÍGUEZ, y, como parte apelada, D. Lucas, representada por el Procurador de los Tribunales D. CONSTANTINO PRIETO VÁZQUEZ, asistida por la Abogada D. ª PILAR COBAS FERREIRO, sobre DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA , siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de VIVEIRO se dictó sentencia n º 27/2021, con fecha 15 de febrero de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso (Pieza de Juicio Verbal dimanante de División de Herencia 354/2015).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento :

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición deducida por la procuradora Sra. Piñón López, en nombre y representación de Dña. Sara, a las operaciones divisorias realizadas por la contadora partidora Dña. Alejandra, ordeno a esta que incluya en el cuaderno particional, previa valoración, todos los enseres que forman parte de la partida 44 del inventario, desestimando los demás motivos de oposición deducidos y aprobando las operaciones divisorias una vez que la contadora partidora haya efectuado las reformas en las que las partes estuvieron conformes en la comparecencia previa y la indicada en la presentes resolución.'

TERCERO.- A medio de auto dictado el día 23.02.2021 se desestimó la petición formulada por D. ª Sara, D. Landelino de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, advirtiendo que la misma tan solo se pronunció sobre los puntos respecto de los cuales existía conflicto entre las partes, sin que tuviese que pronunciarse sobre aquellos aspectos respecto de los cuales las partes hayan llegado a un acuerdo en la comparecencia celebrada con anterioridad al juicio con las partes y con la contadora partidora, y que por tanto no resultan controvertidos.

CUARTO.- A medio de auto dictado el día 25.03.2021 se acordó corregir el error material deslizado en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la sentencia de 15.02.2021, en el sentido de que donde dice que el testigo D. Saturnino es marido de D.ª Sara, debe de decir que es pareja de la misma.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Landelino y de D. ª Sara, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2022, tras recabar los autos de División de Herencia 354/2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes, objeto del proceso. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La representación procesal de D. Lucas promovió el 02.06.2015 división judicial de la herencia de sus finados padres D. Rubén y D. ª Celestina, señalando como interesados en la sucesión, además del promovente, a sus hermanos D. Landelino y D. ª Sara.

Se convocó a las partes a comparecencia señalando al efecto el 22.10.2015 que se suspendió, señalándose el 18.02.2016. En el Acto de formación de inventario celebrado el 18 de febrero de 2016, la parte actora propuso, para su inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del inventario de bienes la finca nº NUM000, respecto de los inmuebles sitos en DIRECCION008, señalados con el nº NUM000 que corresponderían al actor la propiedad de la denominada Casa DIRECCION000 así como la Nave DIRECCION000, por haber sido construida por él mismo a su costa en terreno donado por su padre y por estar así estipulado en el testamento, por lo que solo se incluiría en el Activo de la Sociedad de Gananciales en relación a la Finca Nº NUM000 la Casa DIRECCION001. Asimismo, en dicho acto, se propuso como Activo de la Sociedad de Gananciales el terreno sito en DIRECCION010, de 5 ferrados y 1 área y en el mismo lugar de DIRECCION010 otro terreno de 5 ferrados y 1 área. Tales adiciones determinaron la solicitud de suspensión por los Letrados de los demandados por falta de propuesta de inventario completa, a la que se accedió, señalándose nuevamente comparecencia para el 21 de abril de 2016, previo requerimiento a la parte actora para que presente una propuesta en forma de inventario que distinga los bienes y deudas privativas de cada uno de los cónyuges y los propios de la sociedad de gananciales de ambos para presentar con al menos 15 días de antelación a la fecha señalada.

El 21 de abril de 2016 se reanuda la comparecencia para la formación del inventario mostrando las partes conformidad con el inventario presentado por el actor, acordándose oficiar a la empresa Taxo Valoraciones para la valoración de bienes y al Colegio de Abogados de Lugo para nombramiento de Contador Partidor, que recayó en la Letrada Sra. Otero Rodríguez.

Los causantes son D. Rubén, que falleció en estado de casado con Doña Celestina el 27 de octubre de 2006 y Doña Celestina, que falleció en estado de viuda de Don Rubén el 29 de junio de 2011. Ambos causantes fallecieron habiendo otorgado testamento abierto mancomunado, otorgado ante el Notario de Foz D. Francisco Manuel Mariño Pardo, el 16 de diciembre de 2003, N º 1.475 de su Protocolo. En dicho instrumento, después de declarar que de su matrimonio, único contraído, tuvieron cuatro hijos, D. Casimiro, D. Landelino, D. Evaristo y D. ª Sara, y tras legarse recíprocamente el usufructo universal de viudedad, ordenaron en las cláusulas segunda a sexta diversos legados en favor de cada uno de sus hijos, instituyéndolos en la cláusula séptima herederos por partes iguales y sustituyéndolos vulgarmente, en la octava, para el caso de incapacidad para heredar o premoriencia por sus respectivos descendientes.

Primera y obligada mención es la de que la sucesión del causante se rige en el caso que nos ocupa, por la ley de Derecho Civil de Galicia. El art. 14.1 del Código Civil señala que ' la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil'y de conformidad con el art. 14.2 ' Tienen vecindad civil en territorio de derecho civil común o al especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad'. El apartado 5º de la misma norma señala que la vecindad civil se adquiere: 1) Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad; 2) Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante ese plazo; 3) En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.

De conformidad con el art. 16 CCivil ' los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: 1.ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil(...)

Los causantes fallecieron según resulta de las actuaciones gozando de vecindad civil gallega, por lo que la ley personal que regula su sucesión es la Ley de Derecho Civil de Galicia, cuestión que no es controvertida, pero que afecta al derecho aplicable.

Del referido matrimonio nacieron cuatro hijos: Don Casimiro, Don Landelino, Doña Sara y Don Lucas. Don Casimiro, falleció en fecha 7 de enero de 2010 en estado de soltero y sin descendencia, declarándose heredera ab intestato del mismo a su madre Dña. Celestina en virtud de Acta de Declaración de Herederos de 26 de julio de 2013 otorgada por el Notario Don Francisco Manuel Mariño Pardo, Nº 645 de su Protocolo.

En el Acta de Formación de Inventario, todos los interesados mostraron su acuerdo con el presentado por la parte actora, el cual no recoge pasivo, llevándose a efecto el avalúo de los bienes por la empresa Taxo y por la Agencia Técnica de Peritaciones S.L. Así, quedó conformado el inventario de los causantes por las siguientes partidas, a virtud del acuerdo alcanzado en el Acta de Formación de Inventario celebrada el día 21 de abril de 2016:

ACTIVO

BIENES PRIVATIVOS DE DOÑA Celestina INMUEBLES RÚSTICOS

Municipio de Foz .-Parroquia de DIRECCION002.

1.- DIRECCION013.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM001. Valor: 5.000 €.

2.- DIRECCION014.- Finca Rústica destinada a Labradío Y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM002.Valor: 10.000 €.

3.- DIRECCION014.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM003. Valor: 1.850 €.

4.- DIRECCION015.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM004. Valor: 4.900 €.

5.- DIRECCION015.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM005. Valor: 1.450 €.

6.- DIRECCION016.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM006. Valor: 1.600 €.

7.- DIRECCION017.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte, Valor: 1.350 €.

8.- DIRECCION018.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM007 Parcela NUM008. Valor:1.625 €.

9.- DIRECCION019.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM009 Parcela NUM010. Valor: 1.125 €.

Municipio de Foz.- Parroquia de DIRECCION003

10.- DIRECCION020.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM011 Parcela NUM012. Valor: 4.500 €.

11.- CASA000.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM013 Parcela NUM014. Valor: 600 €.

12.- DIRECCION021.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM011 Parcela NUM015. Valor: 1.400 €.

13.- DIRECCION022.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM016 Parcela NUM017. Valor: 200 €.

14.- DIRECCION022.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM016 Parcela NUM018. Valor: 225 €.

Municipio de Foz.- Parroquia de DIRECCION004

16.- DIRECCION023.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM019 Parcela NUM020. Valor: 650 €.

17.- DIRECCION023.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM019 Parcela NUM015. Valor: 400 €.

18.- DIRECCION024.- Finca Rústica destinada a NUM019 NUM021. Valor: 850 €.

INMUEBLES URBANOS

Municipio de Foz.- Parroquia de DIRECCION005

15.-CR. DIRECCION006 NUM022.- Ref. Catastral NUM023. valor: 2.841 €.

Municipio de Foz.- Parroquia de DIRECCION002

30.- DIRECCION025 LUGAR DIRECCION007 DIRECCION002.- Vivienda Unifamiliar aislada sita en el lugar de DIRECCION007 NO NUM024 Parroquia de DIRECCION002 con Ref. Catastral: NUM025 Polígono NUM009 Parcela NUM026. valor: 49.720 €.

BIENES PRIVATIVOS DE DON Rubén INMUEBLES RÚSTICOS

19.- DIRECCION026.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM027 Parcela NUM028. Valor: 2.150 €.

20.- DIRECCION027.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM024 Parcela NUM029. Valor: 1.450 €.

21.- DIRECCION028.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM024 Parcela NUM030. Valor: 650 €.

22.- DIRECCION029.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM024 Parcela NUM031. Valor: 140 €.

23.- DIRECCION030.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Valor: 2.350 €.

24.- DIRECCION031.- Finca Rústica destinada a Labradío Y Monte. Polígono NUM032 Parcela NUM033. Valor: 1.800 €.

25.- DIRECCION032.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM034 Parcela NUM035. Valor: 2.500 €.

26.- DIRECCION032.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM034 Parcela NUM036. Valor: 1.100 €.

27.- DIRECCION027.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM024 Parcela NUM037. Valor: 1.675 €.

28.- DIRECCION033.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM027 Parcela NUM038. Valor: 1.500 €.

29.- DIRECCION033.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM024 Parcela NUM039. Valor: 1.425 €.

BIENES GANANCIALES DE DON Rubén Y DOÑA Celestina

Municipio de Foz.- Parroquia de DIRECCION008

31.- En el Luqar de DIRECCION009 DIRECCION008 NUM040 edificaciones con Referencias Catastrales NUM041 Y NUM042 que corresponden a casa petrucial con su terreno y nave. Valor: 72.075 €, desglosados de la siguiente manera:

-Vivienda: 48.750 €.

-Nave: 9.625 €.

-Terreno: 13.700 €.

Legado a Lucas el terreno.

Municipio de Foz.-Parroquia DIRECCION010

32.- DIRECCION034.- Terreno sito en DIRECCION010 de cinco ferrados y área. Polígono NUM034 Parcela NUM043. Valor: 8.500 €. Legado a Sara

33.- DIRECCION035.- Terreno sito en DIRECCION010 de 650 m2 de superficie. Polígono NUM034 Parcela NUM044. Valor: 610 €.

34.- DIRECCION031.- Terreno sito en DIRECCION010 de 2.869 m2 de superficie. Polígono NUM034 Parcela NUM045. Valor: 5.000 €.

35.- MADERA EXISTENTE EN DIVERSAS FINCAS DE LAS NUMERADAS ANTERIORMENTE VALORADAS CONFORME LO EXPUESTO A CONTINUACIÓN:

Valoración de la madera existente en la Parcela Nº 1 DIRECCION013: 19.440 €.

Valoración del de la madera existente en la Parcela Nº 2 DIRECCION014: 16.200 €.

Valoración del 50% de la madera existente en la Parcela Nº 3 DIRECCION014: 3.330 €.

.Valoración del 50% de la madera existente en la Parcela NO 4 DIRECCION015: 7.650 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 5 DIRECCION015: 3.150 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 6 DIRECCION016: 6.300 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 7 DIRECCION017: 5.400 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 8 DIRECCION018: 6.480 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 9 DIRECCION019: 7.560 €.

-Valoración de la madera existente en la Parcela NO 16 DIRECCION023: 1.944 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 17 DIRECCION023: 1.296 €.

-Valoración de la madera existente en la Parcela NO 18 DIRECCION024: 3.825 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 19 DIRECCION026: 9.450 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 21 DIRECCION028: 2.700 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 22 DIRECCION029: 1275 Euros .Valoración de la madera existente en la Parcela NO 23 MONTE GRANDE: 12.750 €.

.Valoración de la madera existente en la Parcela NO 27 DIRECCION027: 7.020 Euros .Valoración de la madera existente en la Parcela NO 28 DIRECCION033: 6.048 €.

.VaIoración de la madera existente en la Parcela NO 29 DIRECCION033: 5.292 €.

36.- CUATRO NICHOS SITOS EN LOS CEMENTERIOS DE DIRECCION008 Y DIRECCION002. Valor Conjunto: 6.000 €.

37.- DERECHO DE USO DE UN MANANTIAL sito en DIRECCION008 en finca denominada ' DIRECCION011' que sirve a la Casa Petrucial. Valor de la Servidumbre: 400 €.

38.- DEPÓSITO DE CEMENTO en el que confluyen 7 u 8 fuentes sito en la finca conocida como 'Finca de DIRECCION012' situada en DIRECCION008, depósito con tres salidas una de las cuales sirve a las fincas de los interesados en la presente herencia. Valor: 1.800 €.

39.- POZO SITO JUNTO A LA CASA PETRUCIAL legado a D. Lucas. Valor: 600 €.

40.- GARAJE SITO JUNTO A LA CASA PETRUCIAL legado a D. Lucas. Valor: 14.942,93 €.

41.- NAVE construída en los cinco metros y medio de fondo por parte del frente de la finca de Luciano en terreno del legado por Don Lucas. Valor: 22.698,96 €.

42.- CASETA DE CINCO METROS Y SETENTA CENTÍMETROS DE FONDO POR CUATRO METROS SETENTA CENTIMETROS DE FRENTE CON REFERENCIA CATASTRAL: NUM046 SE EXCLUYE EXPRESAMENTE DEL INVENTARIO TRAS MANIFESTACIONES DE TODAS LAS PARTES TRAS LA FORMACIÓN DE INVENTARIO.

43.- MOTO VESPINO MATRICULA N-....-MDC. Valor: 200 €.

44.- AJUAR consistente en: una lavadora, una nevera, una cocina de gas, cocina de leña, 18 sillas, dos mesas, dos aparadores de castaño con cristales, lavamanos de castaño, cuatro armarios, dos televisores, un microondas, un reloj de pared, tres relojes de bolsillo en plata, cucharas y tenedores de plata, cadena y pendientes de oro, arras de plata, anillos del matrimonio en oro, ropa de cama y hogar, cubertería y vajilla. Valor: 560 €.

45.- EXPLOTACION AGRARIA CEA Nº NUM047 con la siguiente maquinaria:

.Tractor marca Pasquali con matrícula NUM048: 1000 €.

.Remolque tractor matrícula NUM049: 200 €.

.Segadora de mano: 200 €.

. Rastrillo: 250 €.

.Arado: 120 €.

Valor total: 1.770 €.

En la comparecencia del art. 787.4 LECivil, celebrada con motivo de la impugnación del cuaderno particional por las representaciones procesales de D. Landelino y de D. ª Sara, se alcanzaron diversos acuerdos por todas las partes, en relación con ciertos errores en la identificación y valoración de las partidas 24 ( DIRECCION031) y 34, ya que la finca número NUM050 en realidad es la parcela NUM051 del polígono NUM034 -la Contadora la identificó como parcela NUM045 del polígono NUM034 como consecuencia de error en el informe de valoración de Taxo de fecha 1.02.2018-, y la finca número NUM052 es la parcela NUM053 del polígono NUM034 -la contadora la identificó como parcela NUM033 del polígono NUM032; en cuanto a la valoración, en el inventario y en cálculos de Taxo figura como finca número NUM052, DIRECCION031, parcela número NUM053 del polígono NUM034, con referencia catastral NUM054, si bien a folios número 69 y 70 se valora una finca que no pertenece a la herencia (parcela NUM033 del polígono NUM032), procediendo efectuar una correcta valoración de la finca nº NUM052; en relación con la partida 30 vivienda unifamiliar sita en DIRECCION007, frente a la adjudicación del 100 % de la vivienda, corresponde únicamente a los litigantes únicamente 1/3 de dicha vivienda, en relación con la partida 36, nichos de DIRECCION008 y DIRECCION002, correspondería el 100% del nicho da casa del cementerio de DIRECCION008, 1/5 para los tres litigantes del nicho del cementerio de DIRECCION008 heredado de abuelos maternos, 1/6 para los 3 coherederos del nicho del cementerio de DIRECCION008 heredado de abuelos paternos y 1/3 del nicho del cementerio de DIRECCION002, según resulta de las actuaciones.

La sentencia de instancia cuyo fallo se transcribe en el antecedente fáctico de la presente resolución, desestima, en primer lugar, la impugnación relativa a las operaciones particionales, por vulneración del artículo 245.1º de la Ley 2/2006, de 14 de junio, del Derecho Civil de Galicia, y confirma la interpretación del testamento mancomunado otorgado por los causantes el 16 de diciembre de 2003 efectuada por la contadora-partidora, al no resultar lesionadas las legítimas por las disposiciones a título particular, optando por satisfacer primero los legados de los hijos y, a continuación, dividir el remanente de la herencia en partes iguales para cada uno de ellos. En segundo, lugar, desestima la impugnación de la valoración de la madera existente en la finca denominada DIRECCION013 (partida 1 del inventario), tasada en 19.440 €, aplicando las reglas de la carga de la prueba, al no reputar acreditados los hechos afirmados por los impugnantes. Finalmente, estima la impugnación relativa al ajuar doméstico y su valoración, razonando que, habiendo aceptado las partes en la diligencia de formación de inventario que tales bienes formaban parte del ajuar (partida NUM013), todos ellos deben ser tasados, aunque, en función de sus características, se les atribuya un valor ínfimo o simbólico.

Frente a la sentencia de instancia, interponen recurso de apelación ambas demandadas D. Landelino y D. ª Sara, en los términos que a continuación se exponen:

La representación procesal de D. Landelino solicita el dictado de sentencia por la cual:

Se incluyan en la Sentencia todos aquellos motivos de oposición a las operaciones particionales sobre los que fue alcanzado un acuerdo, es decir: partida número 30 inclusión de una tercera parte, en vez de su totalidad; partida número 36: (nichos), inclusión del 100% del 'nicho da casa', 1/5 parte del heredado de los abuelos maternos, 1/6 parte del heredado de los abuelos paternos y 1/3 parte del nicho de DIRECCION002; que la partida número NUM050 la conforma la parcela número NUM051 del polígono NUM034, debiendo el perito designado valorar esta finca y la contadora incluirla en el Cuaderno Particional; que la partida número NUM052 la conforma la parcela NUM053 del polígono NUM034 y no, como erróneamente se indica, la parcela NUM033 del polígono NUM032.

Que por parte de la Contadora se realice el reparto de la herencia atendiendo estrictamente el contenido del testamento, respetando la igualdad hereditaria que impuso la testadora entre sus tres hijos, dividiendo la totalidad de la masa hereditaria en tres partes iguales y, dentro de cada porción, adjudicando en primer término los legados a cada legatario y con otros bienes hasta completar la porción hereditaria.

Que se incluyan en el inventario únicamente las partidas 4 (parcela NUM004 del polígono NUM000) y 5 (parcela NUM005 del polígono NUM000), con exclusión de las partidas 2 y 3, por pertenecer a terceras personas ajenas al presente proceso particional.

Que se declare que sobre la parcela número 1, finca DIRECCION013, no existen las 900 piezas de eucalipto con el valor que se les ha asignado por parte los peritos.

Denuncia dicha parte, en primer lugar, incongruencia omisiva, por no recoger la sentencia todos los puntos a los que se llegó a acuerdo y el acuerdo, siendo necesario pronunciamiento sobre todos los extremos que inicialmente eran controvertidos y decididos ya sea de forma consensuada ya sea por imposición de la juzgadora, así como en relación con el no pronunciamiento por parte de la juzgadora de la oposición a la inclusión en el activo del inventario de la parcela NUM002 del polígono NUM000 (partida 2 del inventario) y de la parcela NUM033 del polígono NUM000 (partida 3 del inventario), por haberlo dejado la juzgadora al arbitrio de la contadora.

En segundo lugar, aduce en su recurso error en el cálculo de las correspondientes cuotas de participación de cada heredero, por no haber respetado la Contadora las disposiciones testamentarias, al adjudicar primero los legados y después, sin tener en cuenta su valor, procede a repartir, a partes iguales, el remanente de la herencia, provocando así un claro perjuicio a dos de los herederos vulnerando los términos del testamento. Señala que los testadores no instituyeron a sus hijos herederos en el remanente de su herencia, y cita el artículo 245 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, por cuanto determina que los legados se imputarán a las legítimas de los herederos, sin hacer mención ni este precepto ni ningún otro, a que esos legados pueden tenerse en cuenta como mejoras del heredero legatario.

En tercer lugar, se opone la parte a la inclusión y reparto de la totalidad de las partidas 2, 3, 4 y 5 del inventario, punto en el que no fue alcanzado un acuerdo entre las partes no pronunciándose la Juzgadora al respecto, que delegó la decisión sobre el mismo a la Contadora partidora, habiendo aportado dicha demandada plano con el escrito de impugnación. Sostiene dicha parte apelante cómo no podrían formar parte de esta partición las dos parcelas situadas al Norte (parcelas NUM003 y NUM002, partidas 2 y 3 del inventario) porque habían sido adjudicadas a Doña Brigida en el documento particional de fecha 3 de enero de 1994, se trataría de propiedades de terceras personas sin que quepa incluir las dos partes (cuatro parcelas), puesto que al adjudicatario al que le tocaran las dos parcelas situadas en la parte norte (parcelas NUM003 y NUM002), aunque fuera el 50% como admitió la parte demandante, realmente se le estarían atribuyendo propiedades de terceros no interesados en la presente partición, al tiempo que se estarían dejando fuera de esta partición el otro 50% de las dos parcelas que realmente sí forman parte de la masa hereditaria (parcelas NUM004 y NUM005).

Finalmente, denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la finca denominada DIRECCION013 (partida número 1 del inventario), pro haberse acreditado que dicha parcela no contenía las piezas de eucalipto que se indicaron en el informe pericial de valoración de la madera, mediante testifical y prueba fotográfica, y declaración de la perito autora del informe, que reconoció no haber comprobado 'in situ' el estado de la parcela ni del tamaño o cuantía de las piezas arbórea.

La representación procesal de D.ª Sara solicita la revocación de la resolución objeto de recurso, acordando ordenar a la contadora - partidora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, proceder a la fijación del haber hereditario total, a continuación establecer la cuota de participación de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta la institución testamentaria por partes iguales; y posteriormente, para pago de cada una de dichas cuotas, imputar los legados al pago de las legítimas, repartiendo el resto de bienes entre los herederos, hasta cubrir cada una de las cuotas, así como que debe procederse a la realización de una nueva valoración de la parcela ' DIRECCION013', exigiendo la visita personal y presencial del perito que se encargue de la misma.

La parte actora se opone a los recursos de apelación interpuestos de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Incongruencia

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia ' vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de las SSTC 67/1993, de 1 de marzo y 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

El principio de congruencia está dirigido a los Jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respeto a las pretensiones deducidas por las partes. Es una de las características internas que exige la ley a las sentencias. La importancia de este principio rector del contenido que debe abarcar la decisión judicial plasmada en la sentencia se demuestra por las disposiciones legales que se ocupan de precisarlo y que constituyen su soporte legal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias', dispone en su artículo 218 LECivil '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

La misma Ley Rituaria Civil reitera esa normativa cuando trata de las sentencias de apelación, en su artículo 465. 5, ' la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461'.

En el terreno jurídico, el término incongruencia se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general, aunque de manera especial se aplica a las sentencias, que no guardan aquella correlación. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (infra o citra petita o incongruencia omisiva).

Dicho lo anterior, la primera aclaración que se ve obligada la Sala a realizar, vista la súplica del recurso de apelación de la sentencia es que, de poder ser apreciado por esta Sala el vicio procesal de incongruencia que se predica respecto de la Sentencia, el pronunciamiento de alzada que en puridad procesal procedería, sería el de declarar la nulidad de la resolución, a fin de que por la Jueza de instancia se dicte nueva resolución, solventando la infracción procesal denunciada, pero no se ha deducido súplica de nulidad por la parte apelando, operando art. 227 y 465.5 LECivil.

Como recoge la STS nº 707/2016, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 2 de noviembre de 2016, recurso 3499/201, ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, en relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo núm. 294/2012), que constituye doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993).

En el caso de autos, la juzgadora de instancia comienza la sentencia razonando que, respecto de los puntos en los que no existía controversia de las partes, a virtud del acuerdo alcanzado en la comparecencia previa a la vista, ha de estarse a dicho acuerdo, resolviendo exclusivamente los puntos objeto de controversia en la sentencia. Y dispone en el fallo de la sentencia apelada que aprueba las operaciones divisorias, una vez que la contadora partidora hubiese efectuado las reformas en las que las partes estuvieron conformes en la comparecencia previa, además de aquella impuesta por la estimación de la impugnación relativa a la partida NUM013 del activo (enseres del ajuar).

Es decir, no se recogió expresamente el contenido del acuerdo alcanzado por las partes a presencia judicial en la comparecencia del art. 787.4 LECivil, si bien el contenido del mismo resulta de la grabación, en relación con errores advertidos en la identificación y valoración de las partidas NUM052 ( DIRECCION031) y NUM050 (la partida NUM052 corresponde al polígono NUM034, parcela NUM053 y la partida NUM050 el polígono NUM034, parcela NUM051); en relación con la partida 30 vivienda unifamiliar sita en DIRECCION007, frente a la adjudicación del 100 % de la vivienda, correspondería únicamente a los litigantes 1/3 de dicha vivienda, y, en relación con la partida 36, nichos de DIRECCION008 y DIRECCION002, correspondería el 100% del nicho da casa del cementerio de DIRECCION008, 1/5 para los tres litigantes del nicho del cementerio de DIRECCION008 heredado de abuelos maternos, 1/6 para los 3 coherederos del nicho del cementerio de DIRECCION008 heredado de abuelos paternos y 1/3 del nicho del cementerio de DIRECCION002.

En dicha comparecencia consta que se dieron las oportunas indicaciones a la contadora-partidora en relación con tales impugnaciones respecto de las que se alcanzó el acuerdo entre las partes, encomendando la juzgadora de instancia a la contadora partidora las reformas en las operaciones divisorias, a consecuencia de dichos acuerdos, en el fallo de la sentencia. Y así, en el fallo, se aprobaron las operaciones divisorias, una vez efectuadas las reformas objeto de acuerdo entre las partes en la comparecencia previa y aquellas ordenadas en la sentencia, como consecuencia de la estimación parcial de la impugnación.

Resultan conformes los términos de la sentencia con la regulación contenida en el art. 787 LECivil, el cual dispone:

Artículo 787 Aprobación de las operaciones divisorias. Oposición a ellas

1. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten.

La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.

2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.

3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. (...)

En consecuencia, no hubo omisión de pronunciamiento respecto de los acuerdos alcanzados en la comparecencia previa a la vista, que continuó respecto de los puntos controvertidos, pues en el fallo de la sentencia se acuerda que la contadora hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas por las partes en la comparecencia del art. 787.4 LECivil.

No obstante, sí se advierte la omisión de pronunciamiento en la sentencia respecto de la discrepancia relativa a la inclusión en el activo del inventario de las parcelas NUM002 y NUM033 recogidas como partidas 2 y 3 del inventario, y de las parcelas NUM004 y NUM005 recogidas como partidas 4 y 5 del inventario, objeto de impugnación por la representación procesal de D. Landelino, que denunciaba que tales parcelas fueron objeto de partición en el documento particional de fecha 03.01.1994 de la herencia de los abuelos de las partes D. ª Margarita y D. Prudencio cuyas herederas fueron D. Celestina -la causante en autos-, D. ª Pilar y D. ª Brigida, dimanando las cuatro parcelas objeto de impugnación de la denominada DIRECCION014 sita en DIRECCION002 de Foz, objeto de aquella partición del año 1994.

En tal sentido, consta cómo a los minutos 14:22 a 32:55, al no aunar posturas las partes respecto de tal extremo, la Juzgadora de instancia dio instrucciones a la contadora en el sentido de indicarle: '....la contadora habrá de tener en cuenta a la hora de efectuar la reforma de su cuaderno particional esta partición del año 1994, tendrá que ver qué parte de estas fincas se adjudica a los herederos de Brigida y qué parte se adjudica a los herederos de Sara; ahí hay unos linderos, unas medidas(...) ...usted verá cómo coordinar esto.....'

Es decir, no consta que, con motivo de la impugnación, las partes hubiesen alcanzado un acuerdo en la comparecencia previa a la vista de juicio verbal, en relación con la incidencia de la partición realizada en el documento particional de fecha 03.01.1994 de la herencia de los abuelos de las partes D. ª Margarita y D. Prudencio de la que procederían las cuatro parcelas en cuestión, derivadas de la segregación de la finca DIRECCION014, aun cuando a mano conste en las actuaciones anotación de ' acuerdo' en el escrito de impugnación. Y así resulta de la propia grabación en la que se recoge por la juzgadora de instancia la indicación a la contadora, la cual no está amparada por un acuerdo de las partes y respecto de la cual no se pronunció en la sentencia apelada. En consecuencia, ha de verse acogido parcialmente el recurso de apelación interpuesto por dicha representación procesal, que instó con la otra parte demandada la aclaración, rectificación, complemento de la sentencia, que fue denegada a medio de auto de fecha 23.02.2021, por cuanto, para recibir respuesta a dicha impugnación, se ha visto obligada a la interposición de recurso apelación. Se analiza tal cuestión en el fundamento siguiente.

TERCERO.- No pronunciamiento por parte de la juzgadora a la oposición por la indebida inclusión en el cuaderno particional de las partidas 2, 3, 4, y 5.

Como queda expresado, en la comparecencia del art. 787.4 LEcivil no hubo acuerdo respecto a la oposición de la parte apelante a incluir en el Cuaderno Particional las Partidas 2 y 3 del Inventario, por un supuesto error, pues afirmaba dicha parte apelante que dos de las fincas incluidas pertenecen a terceros ajenos a esta partición, en concreto a los herederos de D. ª Brigida, hermana de la causante D. ª Celestina, a virtud del documento particional de fecha 03.01.1994.

Afirmaba la representación procesal de D. Landelino que el error cometido en las partidas: 2, parcela NUM002 del polígono NUM000, finca rústica denominada DIRECCION014; 3, parcela NUM003 del polígono NUM000, finca rústica denominada DIRECCION014; 4, parcela NUM004 del polígono NUM000, finca rústica denominada DIRECCION015; y 5, parcela NUM005 del polígono NUM000, finca rústica denominada DIRECCION015. Están conformes todos los herederos y así resulta de la documental que las cuatro parcelas, identificadas separadamente con las expresadas referencias catastrales, fueron objeto de partición en el documento particional de fecha 3 de enero de 1994 de la herencia de los abuelos de los interesados en esta herencia, D.ª Margarita y de D. Prudencio, cuyos herederos fueron D. ª Celestina, D. ª Pilar y D. ª Brigida, y proceden de la DIRECCION014, cuya superficie inicial era de tres hectáreas y cincuenta y siete áreas, a monte, en la Parroquia de DIRECCION002 de Foz, la cual fue dividida en dos y adjudicada cada parte a una de las herederas, si bien la parte apelada reconoce el estado de indivisión actual entre los herederos de D. ª Sara y de D. ª Brigida. No consta practicada pericia a fin de establecer la correspondencia entre las cuatro parcelas y las adjudicaciones a las herederas, no habiéndose llevado a efecto la división de la finca original entre las dos herederas adjudicatarias, y al correspondiente deslinde. Aquella finca inicial de tres hectáreas y cincuenta y siete áreas denominada DIRECCION014 se correspondía con la totalidad de la superficie de las cuatro parcelas del polígono NUM000 indicadas en el inventario como partidas 2, 3, 4 y 5, es decir, la NUM003, NUM002, NUM004 y NUM005.

Para resolver la anterior cuestión, hemos de partir obviamente del acta de continuación de la diligencia de formación de inventario, de fecha 21.04.2016, a la que nos referimos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, cuando señala: ' Seguidamente, y por la parte demandante se afirma y ratifica en el contenido de la propuesta de inventario que obra unida a autos de fecha 30 de Marzo de 2016, y por los demandados se muestra conformidad con dicha propuesta'. Es decir, hubo expresa conformidad de todos los coherederos respecto al inventario realizado y recogido en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y es correcta la inclusión de las cuatro partidas en el inventario, dada la situación expresada en el párrafo precedente.

En el cuaderno particional, la contadora-partidora adjudica al apelante DON Landelino, entre otros, en el municipio de Foz, Parroquia de DIRECCION002, las parcelas objeto de controversia:

2.- DIRECCION014.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM002.Valor: 10.000 €

3.- DIRECCION014.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM003. Valor: 1.850 €.

4.- DIRECCION015.- Finca Rústica destinada a Labradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM004. Valor: 4.900 €.

5.- DIRECCION015.- Finca Rústica destinada aLabradío y Monte. Polígono NUM000 Parcela NUM005. Valor: 1.450 €.

Lo cierto es que habiendo mostrado las partes su conformidad expresa al inventario con motivo de la comparecencia celebrada el día 21.04.2016, difícilmente podría tener acogida la impugnación en los términos pretendidos, con la inclusión en el inventario únicamente las partidas 4 (parcela NUM004 del polígono NUM000) y 5 (parcela NUM005 del polígono NUM000), con exclusión de las partidas 2 y 3, por pertenecer a terceras personas ajenas al presente proceso particional, pero no constituye por sí mismo motivo de desestimación de la impugnación irresuelta en la resolución apelada, en la medida en que indudablemente ha de tenerse en cuenta en la adjudicación a dicho heredero la situación de comunidad de dichas parcelas actualmente.

Para la resolución de dicha impugnación, hemos de partir del documento particional de 1994 aportado por la propia parte actora, con la demanda, el cuaderno particional de las hermanas D.ª Sara (madre de los litigantes), D.ª Brigida y D.ª Pilar, correspondiente a la partición de Dª. Margarita (abuela materna de los coherederos), en el cual, por lo que se refiere a las Partidas que aquí interesan, se adjudicó a sus hijas D.ª Sara y D. ª Brigida la finca denominada DIRECCION014, siendo el contenido de las respectivas hijuelas literalmente el siguiente:

'HIJUELA A FAVOR DE D. ª Celestina.-

2.1.2. En DIRECCION014 después de realizar la agrupación de las dos fincas en este lugar la privativa (partida 1.1.7 del inventario) y la ganancial (2.1.2. del inventario), se realiza la medición del conjunto resultando una superficie de cincuenta ferrados aproximadamente o sean tres hectáreas y cincuenta y siete áreas de monte a pinar en el cual se realiza un partición del mismo correspondiendo a esta compareciente una partida de una hectárea setenta y ocho áreas y cincuenta centiáreas o sean veinticinco ferrados que linda: por Norte, con más adjudicado a otra interesada en esta partición Coro; por Este con Filomena y por Sur y Oeste con camino de carro de Trasmonte a Villarmea.-'

(.....)

HIJUELA A FAVOR DE D. ª Brigida.-

2.3.5. En DIRECCION014 después de realizar la agrupación de las dos fincas en este lugar la privativa (partida 1.1.7 del inventario) y la ganancial (2.1.2. del inventario), se realiza la medición del conjunto resultando una superficie de cincuenta ferrados aproximadamente o sean tres hectáreas y cincuenta y siete áreas de monte a pinar en el cual se realiza un partición del mismo correspondiendo a esta compareciente una partida de una hectárea setenta y ocho áreas y cincuenta centiáreas o sea veinticinco ferrados que linda: por Sur, con más adjudicado a otra interesada en esta partición Coro; por Este con Filomena; por Norte con Romualdo y Oeste con camino de carro de Trasmonte a a Villarmea'

Ambas hijuelas señalan una superficie total, tras la agrupación, de unos 50 ferrados (unos 35.700 m2), correspondiendo a D. ª Celestina (madre de los coherederos) la mitad, es decir, 25 ferrados (17.850 m2), estableciendo dichas hijuelas que la parte de D.ª Celestina es la que linda por el Sur y Oeste con el camino de carro de Trasmonte a Villarmea. La otra mitad resultante de la agrupación de las antedichas fincas, corresponde a la hijuela de D.ª Brigida (sus herederos), con la misma superficie del 50%, señalando además que su parte será la que linda por Oeste con camino de carro de Trasmonte a Villarmea; en definitiva, a una corresponde la mitad del Norte y a otra la mitad del Sur, y ello por cuanto a fecha actual continuarían en indivisión ambas adjudicaciones.

La valoración del total de las 4 fincas que conforman las dos parcelas que permanecen indivisas, según TAXO, es de:

- Partida 2 ( DIRECCION014 20.515 m2): 10.000 €.

- Partida 3 ( DIRECCION014: 3.704 m2): 1.850 €.

- Partida 4 ( DIRECCION015: 9.794 m2): 4.900 €.

- Partida 5 ( DIRECCION015: 2.902 m2): 1.450 €.

TOTAL: 36.915 m2

El Catastro identifica las 4 fincas como propiedad al 50% de los herederos de D.ª Sara y al 50 % de los herederos de D.ª Brigida, reconociendo la situación de indivisión la propia parte apelada, cuando señala que no se practicó la división entre los respectivos coherederos (de D. ª Sara y de D. ª Brigida), ' pese a los intentos de la madre de los causantes en tal sentido'. En consecuencia, corresponde al caudal relicto de D. ª Sara el 50 % de dichas parcelas, y no al 100 %, sin perjuicio de la eventual división ulterior entre los miembros de la comunidad.

Asimismo consta cómo en la liquidación del Impuesto Sucesorio D.ª Celestina (madre de los litigantes) se refleja que a cada coheredero le corresponde un 16,66 % de cada una de estas 4 fincas, sumando el total de los 3 coherederos un porcentaje del 49.98%/-50% de propiedad, al pertenecer el otro 50% a los herederos de D. ª Brigida. EN este punto, la parte apelante sí atiende al Impuesto de Sucesiones cuyo valor probatorio impugna en orden a la interpretación de la voluntad del testador.

Partiendo de tales premisas, habrá de concluirse que no es incorrecta la inclusión de las partidas 2, 3, 4 y 5, pero ha de tenerse en cuenta la incidencia del cuaderno particional de fecha 03.01.1994 y adjudicación a favor de la causante de la herencia en autos, que influye en las adjudicaciones contempladas en el cuaderno particional objeto de impugnación, por lo que la omisión de pronunciamiento en la sentencia apelada y remisión in vocepor la juzgadora a la contadora partidora para que tenga en cuenta el cuaderno particional del año 1994, no es inocua, en tanto en cuanto produce al recurrente un evidente y manifiesto perjuicio, que reiterada y puntualmente denunció en su escrito de impugnación y ahora en su recurso de apelación, puesto que se le atribuyó la titularidad de un bien en situación de condominio -conforme al art. 1068 del CCivil, ' la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'-, no perteneciente al 100% al haber relicto del causante en los términos recogidos en el cuaderno particional.

En las condiciones expuestas, la partición judicial llevada a efecto por la contadora-partidor no puede ratificarse, con el argumento meramente formal de que la actuación de aquélla fue correcta, en tanto en cuanto el cuaderno particional se llevó a efecto según los bienes que figuraban en el activo del inventario, pues ello deja al recurrente sin tutelarle en una pretensión legítima, cual era que se tenga en cuenta el título de propiedad de la causante, a la que no fueron adjudicados los bienes en los términos recogidos en el inventario, pese a la conformidad de los herederos en el acta de abril de 2016, por lo que, conociéndose dicha circunstancia, no cabe hacer tabla rasa de tan fundamental dato del que se tiene efectiva constancia para desestimar la impugnación de un cuaderno particional.

Dicha adjudicación y las indicaciones in vocede la juzgadora de instancia a la contadora partidora, en cuanto se le señaló a la contadora partidora que tendría que ver qué parte de estas fincas se adjudica a los herederos de D. ª Brigida y qué parte se adjudica a los herederos de D. ª Sara no es inane, sino que causa al recurrente un manifiesto perjuicio, sin que tampoco se le diese una tutela efectiva.

No resulta vulnerado en tal punto el art. 794.4, párrafo segundo, de la LECivil, que norma que ' la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión y exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros', sino que precisamente se hace aplicación del mismo, partiendo del hecho de que, en el caso de autos, ni siquiera fue dictada sentencia respecto de tal extremo.

Ahora bien, de la redacción de tal precepto no cabe obtener la conclusión de que las partes y los jueces, que conocen de la división judicial de la herencia, deban ignorar la determinación de los bienes concretos que integran el caudal relicto del causante objeto de la división judicial de herencia, bajo la ficticia consideración de la conformidad expresa de las partes con el inventario en el acta de formación de inventario, cuando consta realmente que los bienes inmuebles en cuestión no pertenecen sin limitación alguna al haber hereditario. En tal sentido no cabe desconocer las hijuelas de la causante en autos y de su hermana y de que, desde 1994, permaneció la finca matriz objeto de división en situación de indivisión, y como tal deben ser adjudicadas las partidas 2 a 5 del inventario.

Corrobora la anterior conclusión la evolución en la posición de la parte actora en la comparecencia celebrada antes de la vista respecto de los extremos controvertidos, pasando por sostener inicialmente que procedía mantener el 100% de las cuatro fincas, pasando por admitir el 50% de cada una de ellas en base al contenido del Certificado Catastral, y terminando por reconocer que no admitía la modificación por considerar que la línea divisoria de las dos porciones (norte - sur) no estaba situada en el lugar correcto y no se respetaba la superficie de ambas partes. Siendo cierto que no hay división de la finca matriz a consecuencia del cuaderno particional de 1994, no obstante no cabe desconocer la situación de condominio de las cuatro parcelas entre los herederos de D. ª Sara y de D. ª Brigida, que habrá de tenerse en cuenta por la contadora-partidora para llevar a efecto las adjudicaciones a favor de los herederos en autos. Y es que la propia parte apelada reconoció la situación de indivisión entre D. ª Sara y D. ª Brigida respecto de la finca matriz por no haberse llevado a efecto la división, y así resulta de la información catastral, de una superficie de tres hectáreas y cincuenta y siete centiáreas, objeto de adjudicación en dos partes a Doña Celestina la mitad Sur y a su hermana, Doña Brigida, la mitad norte, conforme a los linderos recogidos en la partición de 1994, encontrándose pendiente la división y deslinde de ambas partes.

Lo anterior supone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Landelino, no en el sentido de acordar la exclusión de las partidas en los términos pretendidos por la apelante, sino para efectivamente que se proceda por la contadora partidora a elaborar las modificaciones en el cuaderno particional, tomando en cuenta la partición realizada en el documento particional de fecha 03.01.1994 de la herencia de los abuelos de las partes D. ª Margarita y D. Prudencio e hijuela de D. ª Sara causante en autos , respecto de las adjudicaciones de las partidas 2, 3, 4 y 5, dada la situación de comunidad con los herederos de D.ª Brigida de dichas partidas.

La solución que adoptamos es coherente además con la jurisprudencia que establece como casos de nulidad de la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante ( SSTS de 15 de diciembre de 2005 y 1093/2006, de 7 de noviembre entre otras). Es cierto que rige el principio de conservación de la partición ( SSTS 562/2008, de 12 de junio; 350/2015, de 16 de junio y 287/2016, de 4 de mayo), ahora bien, el mismo, sólo es aplicable ' en cuanto ello sea posible' ( SSTS de 30 abril 1958, 13 octubre 1960, 25 febrero 1969); situación que no concurre cuando ' por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero' ( SSTS. 5 noviembre 1955, 29 marzo 1958, 31 mayo 1980, 30 marzo 1993, 31 octubre 1996); o como dice la STS de 994/2002, de 22 de octubre, cuando '(...) los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar'. Y es que no cabe la adjudicación al apelante de las cuatro parcelas prescindiendo del título de propiedad de la causante, determinante, en este punto, de los bienes que integran el caudal relicto.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino, para que se proceda por la contadora partidora a elaborar las modificaciones en las operaciones divisorias del cuaderno particional, tomando en cuenta en las adjudicaciones efectuadas a los herederos, la partición realizada en el documento particional de fecha 03.01.1994 de la herencia de los abuelos de las partes D. ª Margarita y D. Prudencio e hijuela a favor de D. ª Sara, causante en autos , respecto de las partidas 2, 3, 4 y 5 del inventario, dada la situación de comunidad sobre las mismas con los herederos de D. ª Brigida, reconocida por la parte apelada y acreditada por la certificación catastral, que identifica las 4 fincas como propiedad al 50% de los herederos de D. ª Sara y al 50 % de los herederos de D. ª Brigida, en concordancia con el cuaderno particional de 1994, correspondiendo a D. ª Sara (madre de los coherederos) la mitad, es decir, 25 ferrados (17.850 m2).

CUARTO.- Incumplimiento de la voluntad testador e infracción del art. 245 de la Ley de Derecho Civil de Galicia

Denuncian ambos demandados el incumplimiento de la voluntad del testador, con cita del art. 245 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, por cuanto habría un error en el cálculo de las correspondientes cuotas de participación de cada heredero. Así, se cuestiona que por la contadora-partidora se haya optado por adjudicar en primer término los legados y después, sin tener en cuenta su valor, reparte a partes iguales el remanente de la herencia, provocando así un perjuicio a dos de los herederos, lo que supone la vulneración de los términos del testamento. N comparten los apelantes la explicación que ofreció la Contadora atendiendo al orden de las cláusulas en el testamento, al haberse realizado primero los legados y posteriormente la institución de herederos a sus tres hijos a partes iguales, interpretando que la voluntad de la testadora era mejorar a uno de los hijos con respecto a los otros dos y no respetar esa igualdad expresamente constatada en el testamento. Tal criterio sostenido por la contadora-partidora es acogido por la Juzgadora en sentencia, reputando que tal era la voluntad de la testadora.

En primer lugar, hemos de partir de la necesaria la interpretación del testamento disponiendo el artículo 675 del CCivil citado en la sentencia de instancia que ' toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento'.

Ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que constituye el fin de la interpretación del testamento la averiguación de la voluntad real del testador, por lo que la interpretación del testamento es, por tanto, interpretación subjetiva en cuanto que el intérprete no puede verse constreñido por las declaraciones o las palabras, sino que su objetivo ha de ser la intención del testador, que prevalece precisamente sobre aquéllas, tal y como resulta del indicado precepto y ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 4 de mayo de 1.966, 26 de noviembre de 1.974, 6 de febrero y 10 de marzo de 1.978, 9 de marzo de 1.984, 9 de junio de 1.987, 3 de noviembre de 1.989, 26 de abril de 1.997, 23 de junio y 18 de julio de 1.998, entre otras).

Se afirma también que la voluntad real es la voluntad del testador en el momento en que efectuó el acto de disposición, en el momento del otorgamiento del testamento ( STS. de 9 de junio de 1.987 y 29 de diciembre de 1.997), por lo que no es relevante la voluntad última que pudiera deducirse de actos o palabras antes del fallecimiento, y ello porque el principio formalista que rige en materia testamentaria restringe el objeto de la interpretación a lo expresado, a la voluntad declarada, aunque sea de forma defectuosa o incompleta en la concreta forma testamentaria.

Y, como medios o elementos de interpretación, se señalan tanto por la doctrina como por la jurisprudencia los siguientes: a) el elemento literal o gramatical, del que hay que partir, según el propio artículo 657; b) el elemento sistemático, lógico o finalista, utilizados de forma conjunta y combinadamente, sobre la base de la consideración del testamento como unidad ( SSTS. de 9 de marzo de 1.984, 31 de diciembre de 1.992 y 6 de octubre de 1.994); c) los medios de prueba extrínsecos, pues, pese a que del carácter esencialmente formal del testamento podría deducirse la limitación de los datos extratestamentarios como elemento interpretativo, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en admitirlos, ya sean coetáneos, anteriores o posteriores al testamento, , aun cuando sigan proponiendo una utilización cautelosa de los mismos en tanto implican el manejo por el intérprete de datos ajenos al testamento ( SSTS. de 6 de octubre de 1.994, 29 de diciembre de 1.997 y 18 de julio de 1.998), y d) finalmente otras reglas supletorias y particulares que el propio Código Civil enuncia en otros preceptos, actuando como presunción ' iuris tantum' de la voluntad del testador, tales como las establecidas en los artículos 747 , 749, 751, y 768 a 772 (en sede de designación de heredero) y 779 y 780 (referentes a sustituciones hereditarias).

Así ya en la STS de 10 de febrero de 1.986 se estableció que ' Cuando el texto de las cláusulas testamentarias es claro y expresivo y puede deducirse de su sola lectura el propósito e intención del testador, al mismo habrá el Juzgador de atenerse por ser ese el mandato del legislador: «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras» [ Sentencia de 8 de junio de 1982 (RJ 19823408)] o, dicho con otras, de la sentencia de 1 de julio de 1985 (RJ 1985 3631): «En la interpretación del testamento hay que estar a su literalidad, siendo sólo permisible la búsqueda por otros medios probatorios de la voluntad testamentaria cuando ésta se expresa de modo oscuro, y a las palabras ha de otorgárseles el sentido que de ellas se desprenda (aunque) en relación con las circunstancias personales y sociales convenientes»; pues, en efecto, el testamento no escapa a la hermenéutica ni cae fuera de sus reglas, siendo las de carácter más general aplicables a los testamentos, primeramente la de haber de ajustarse a la interpretación gramatical caso de no ser oscuras o ambiguas las cláusulas y sólo en otro caso o sea en el de existir oscuridad o ambigüedad y consiguiente duda entre la «voluntad del testador», «la intención del testador», y «el sentido literal de sus palabras», se da paso a la interpretación lógica, al conjunto armónico de todas las disposiciones testamentarias o elemento sistemático, y ya finalmente, al teleológico o finalista, advirtiendo la sentencia de 9 de marzo de 1984 (RJ 19841206) que no pueden aislarse unos y otros criterios interpretativos por más que entren en juego sucesivamente, ni ser escalonados, como categorías o especies diversas de interpretación, pues no son más que medios o instrumentos que se han de poner en juego dentro de un proceso interpretativo unitario, razón por la cual el citado artículo 675 no impone porque no podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse dichos criterios, de suerte que no se excluye el que para determinar si hay una clara voluntad del testador que obligue a no dar a sus palabras su sentido literal o apreciar que hay cuando menos motivos de duda, se deba utilizar, conjunta y combinadamente, los instrumentos todos de la interpretación; sin que se excluya, según la sentencia de 26 de marzo de 1983 (RJ 19831644) y las que en ella se citan y la de 29 de febrero de 1984 (RJ 1984817), acudir, con el fin de aclarar la voluntad del testador, a los llamados «medios de prueba extrínsecos» o sea a circunstancias exteriores al testamento de muy diversa índole, con tal sean claramente apreciables y tengan una expresión, cuando menos incompleta, en el documento o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo'.

Como se recogía en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, el testamento otorgado por los causantes de forma mancomunada ante el Notario de Foz D. Francisco Manuel Mariño Pardo, el 16 de diciembre de 2003, N º 1.475 de su Protocolo, después de declarar que de su matrimonio, único contraído, tuvieron los causantes cuatro hijos, D. Casimiro, D. Landelino, D. Lucas y D. ª Sara, y tras legarse recíprocamente el usufructo universal de viudedad, ordenaron en las cláusulas segunda a sexta diversos legados en favor de cada uno de sus hijos, instituyéndolos en la cláusula séptima herederos por partes iguales y sustituyéndolos vulgarmente, en la octava, para el caso de incapacidad para heredar o premoriencia por sus respectivos descendientes, en los siguientes términos, en lo que se refiere a los legados y a la institución de heredero:

1 .- Leqan a su hijo Lucas los siguientes bienes:

a) El garaje, el pozo y la planta alta de la casa, pegada al garaje con entrada todo alrededor (Fincas NO 40, NO 39 y NO 31 del inventario)

b) Cinco metros y medio de fondo, por todo el frente de la finca lindando con Luciano (Fincas NO 40 y 41 del inventario puesto que tanto el garaje como la nave están construidos en parte en dicha porción de terreno)

c) La caseta de cinco metros y setenta centímetros de fondo, por cuatro metros setenta centímetros de frente, comprada a Piedad (Finca NO 42 del Inventario posteriormente excluida del mismo)

2.- Leqan a su hijo Casimiro:

a) La planta baja de la casa y la planta alta más próxima al hórreo

b) El hórreo y la era de majar y vagos después de descontar lo legado a Lucas, gravada con paso a favor de la finca legada a Lucas por la parte de debajo del hórreo

c) El pajar de reciente construcción

d) Cinco ferrados aproximadamente de terreno en DIRECCION010

e) Los ganados de toda clases, cosechas verdes y secas y aperos de labranza, tanto de tracción animal como mecánica

f) Seis ferrados y medio en Monte Grande

3.- Leqan a su hijo Landelino:

a) Cinco ferrados y un área de terreno en DIRECCION010 (Finca NO 33 y 34 del Inventario)

4.- Leqan a su hija Sara:

A) Cinco ferrados y un área de terreno en A Rúa (Finca NO 32 del Inventario)

5.- Legan a sus hijos Landelino, Casimiro y Lucas por terceras partes iquales entre ellos quince ferrados de terreno en DIRECCION032 (Se corresponde con las fincas NO 25 y 26 de las privativas del padre Don Rubén según manifestación de las partes).

En todo lo demás instituyen herederos a partes iguales a sus hijos.

El artículo 806 del Código Civil define la legítima como ' la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos', condición que, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ostentan los hijos ( art. 238 de Ley de Derecho Civil de Galicia). A estos herederos forzosos les corresponde, en concepto de legítima, la cuarta parte (25%) del haber hereditario líquido. Por lo tanto, tendrá que ser dividido entre todos los legitimarios. Para este reparto también se computa a aquellos herederos forzosos que hayan repudiado su condición de legitimarios, así como los apartados.

Señalaba el art. 149.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 que ' La legítima podrá ser atribuida a título de herencia, legado, donación o de cualquier otro modo. Habrá de ser satisfecha necesariamente con bienes de la herencia, salvo en los casos siguientes'. El vigente art. 240 señala que ' los legitimarios tienen derecho a recibir del causante, por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley '

En el Derecho gallego no hay margen alguno para discutir si el legitimario es o no necesariamente heredero; la normativa citada deja en evidencia que son títulos hábiles para satisfacer el derecho de legítima, tanto el de heredero, como el de legatario o donatario, o incluso -de cualquier otro modo-. De todo ello se deduce, en primer lugar, que en el Derecho civil de Galicia el legitimario no es necesariamente un heredero y que, por consiguiente, en su estricta condición de tal no responde de las deudas del causante, aunque es evidente que se puede ver afectado por ellas en la medida en que deben ser tenidas en cuenta para la fijación del quantumlegitimario global.

En el caso que nos ocupa, fue voluntad de los testadores que los legitimarios recibiesen determinados bienes concretos en concepto de legado instituyéndoles herederos por partes iguales a los tres hermanos supervivientes, tras el fallecimiento de uno de los hermanos que fue heredado por la madre. En el caso de que el legado sea efectivamente hábil para la satisfacción del deber legitimario, no es preciso que se atribuya expresamente pro legítima, ya que, salvo que el causante disponga otra cosa, el legado se imputará a la legítima y sólo si el legado es cuantitativamente insuficiente -una cuarta parte del valor líquido de los bienes de la herencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 243- , el legitimario podrá ejercitar las acciones de suplemento o reducción. No opera la distribución del CCivil en tercios de legítima, mejora y libre disposición.

El art. 240 de la ley de Derecho Civil de Galicia establece que ' los legitimarios tienen derecho a recibir del causante por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecida por la ley'.

A falta de constatación de la voluntad de la causante, el artículo 245 de la Ley de Derecho Civil de Galicia determina que los legados se imputarán a las legítimas de los herederos.

De conformidad con el art. 249 del mismo texto legal, ' el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor. 2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario'.

De conformidad con lo expuesto, son notas definitorias de la legítima en el Derecho Civil Gallego las siguientes: a) es un derecho a recibir una 'atribución patrimonial' (art. 240); b) la satisfacción de ese derecho es susceptible de ser recibida por cualquier título, es decir no necesariamente por título de herencia (art. 240); c) consiste en el caso que nos ocupa, en una cuarta parte del valor de los bienes, y no por tanto, en una cuarta parte de los bienes(art. 243); d) fijado el valor de los bienes, se actualiza monetariamente; e) la atribución patrimonial puede cumplirse asignado el testador la legítima en bienes determinados, que no tienen porque ser bienes integrantes de la herencia, y a falta de tal asignación, podrá el heredero satisfacer el derecho del legitimario, a su elección, atribuyendo bienes de la herencia o dinero en metálico (art. 246); incluso también con dinero extrahereditario, lo cual sólo es, nuevamente posible, si así lo autoriza el heredero (art. 248); f) el legitimario carece de acción real sobre los bienes de la herencia y es considerado como un acreedor (art. 249); h) constituyen garantía de su derecho, pedir la formación de inventario y avalúo de bienes, y anotación preventiva de su derecho.

Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las reglas siguientes:

1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima.

2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso ( Art. 244 LDCG).

En definitiva la Ley de Derecho Civil de Galicia del año 2006, y alterando esencialmente la concepción de la legítima en el texto precedente del año 1995, configura la legítima como un derecho de crédito, esto es, un derecho a un valor con cargo a la herencia, de carácter personal y únicamente susceptible de ser ejercitado frente al heredero.

Por otra parte, el hecho de la legítima deje de estar vinculada a la herencia y pueda dejarse por cualquier título, supone el reconocimiento del derecho del causante de la plena libertad para designar herederos, desapareciendo aquel derecho moral justinianeo que preside el derecho civil común, a un status familiar hereditario, convirtiendo la legítima en un derecho económico.

En todo caso, cuando el causante fallezca con testamento y haya establecido qué bienes le corresponden a cada heredero legitimario, no habría discusión alguna, pues ha de respetarse la voluntad del causante.

En el caso de autos, la juzgadora de instancia opta por aplicar, conforme al criterio de la contadora-partidora, el elemento sistemático, lógico o finalista, utilizados de forma conjunta y combinadamente, sobre la base de la consideración del testamento como unidad, y atendiendo al orden de las disposiciones testamentarias, con las adjudicaciones de legados sobre bienes concretos a los herederos en primer lugar, estableciéndose la institución de heredero en la cláusula séptima, después de las adjudicaciones de los legados a los herederos legitimarios.

El artículo 273 de la LDCG dispone que ' El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas'.

El citado artículo 270.1º de la LDCG nos dice que la partición podrá realizarse por: ' El propio testador, en testamento u otro documento anterior o posterior a él'.

La norma distingue, pues, entre ' partición de herencia' y 'adjudicaciones de bienes y derechos', sin precisar qué define cada figura. Se ha entendido que las adjudicaciones de bienes y derechos, no tendrían un alcance total sino parcial ( STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012), no siendo imprescindible recoger todas las operaciones formales de la partición para que esta tenga plenos efectos, incluidos los registrales. También debe distinguirse entre la partición, con efectos reales y atributivos del dominio, y las normas de la partición, a las que se referiría el artículo 275 de la LDCG.

La STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2012 aborda la distinción entre partición del testador, con inclusión de la parcial, y las normas para la partición en el derecho civil de Galicia, y en tal sentido señala: ' la infracción del artículo 273 LDCG/2006 , a la que se contrae la del motivo primero junto con la del artículo 1056 CC , sería inatendible ab initio al no indicarse ni mínimamente en qué medida, grado o sentido pudo haber sido vulnerado (por todas, STSJG 17/2011, de 30 de mayo ), limitándose la recurrente a confrontar sentencias del Tribunal Supremo en orden a los requisitos para entender realizada la partición por el testador ex artículo 1056 CC , precepto novedosa y por lo mismo incorrectamente introducido en el escrito de interposición, y desde luego precepto inasimilable al artículo 273 LDCG/2006 a poco que se repare en el trascendental extremo de que en éste se diferencia la propia partición de la que no lo es por ser parcial o ser asignación de bienes y derechos, que a su vez puede ser partición parcial sino es norma vinculante para la partición'.

La STSJ de Galicia de 13 de febrero de 2013 cita para el ámbito gallego, y como criterio distintivo de la partición del testador y las normas para la partición (a las que se refiere el artículo 275 de la LDCG), la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del derecho común, afirmando que ' cabe considerar verdadera partición cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando expresa o implícitamente las operaciones propias, adjudicando el testador directamente todos los bienes a los herederos'. Pudiera parecer que la diferencia con las normas de la partición es que, en estas últimas, la voluntad de causante no será la de realizar una adjudicación con efectos directos traslativos del dominio, y la determinación de esta voluntad no podrá basarse en una consideración formal de no expresión del conjunto de las operaciones particionales en el testamento. Además, se deja a salvo el supuesto de 'partición parcial', o adjudicación de bienes concretos de la herencia, conforme al artículo 273 de la LDCG. En el caso enjuiciado en la sentencia citada, el TSJ confirma la decisión de la Audiencia Provincial favorable a que no existía partición del testador sino normas para la partición, sin efecto atributivo directo de la propiedad al adjudicatario.

La distinción entre los efectos de la verdadera partición y normas para la partición la expresa así la citada sentencia del TSJ: ' Una partición llevada a cabo por el testador producirá efectos jurídicos reales desde la muerte del causante, no llegando a nacer la comunidad hereditaria por adquirir los herederos, en tal caso, los bienes adjudicados ( art. 1068 del Código Civil ); pero si se trata de meras disposiciones particulares sobre la forma de llevarse a cabo la partición, se producirán efectos obligacionales, como instrucciones al efecto, vinculantes en la medida que la voluntad del testador es ley fundamental de la sucesión y proceda que sea respetada desde pautas de legalidad imperativa'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 15 de noviembre de 2016 aborda la distinción entre partición y normas para la partición, situándola en el carácter completo de las primeras (inventario, avalúo, liquidación y adjudicación), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Galicia.

La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, y en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales -inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos-, mientras que en las normas para la partición el testador, se concreta en expresar la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998, ha establecido como principio general pero no exento de matizaciones, que para la distinción entre partición y operaciones particionales -normas para la partición- «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo...) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También en este sentido, la Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006, en las cuales, no son partición los simples ruegos, deseos recomendaciones y otras que no supongan adjudicación, hechos por el testador; en este caso estaríamos ante normas particionales y no ante una partición hecha por el testador. La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados».

El derecho gallego recoge expresamente esta distinción, al regular en distintos artículos la partición por el testador o la realización de adjudicaciones de bienes concretos, y esta última como hipótesis distinta de la primera, lo que también puede ser relevante - artículo 273 de la Ley de derecho civil de Galicia-, y las disposiciones particulares sobre la partición de herencia ( artículo 275 de la Ley de derecho civil de Galicia), lo que implica un reconocimiento legal de la distinta eficacia de ambas clases de disposiciones.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 admite la eficacia atributiva del dominio de una partición por el testador, aún sin practicarse en el testamento una 'liquidación formal de la herencia, con inventario de bienes y gastos, declarando: ' si bien existen unos testamentos de los padres en los que se distribuyen unos bienes entre los hijos, sin embargo, no se ha procedido a la liquidación formal de la herencia que implica el inventario de los bienes, derechos y deudas, así como de los gastos, por lo que al atribuir la sentencia la titularidad de unos bienes a unos herederos por mero testamento, se infringió el citado artículo mil sesenta y ocho que requiere, para la atribución dominical de los bienes adjudicados, la partición legalmente hecha; motivo que no puede prosperar, pues si el artículo mil cincuenta y seis del mismo cuerpo legal , admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante - «se pasará por ella» dice el precepto -, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a, cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo mil setenta y cinco en relación con el mil cincuenta y seis, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador'.

En el caso de autos, en el testamento hay una institución de herederos a favor de los hijos de los causantes, al tiempo que se adjudica a cada uno de los instituidos herederos concretos legados sobre cosas específicas, advirtiéndose cómo los legados ordenados no resultan inoficiosos. Si bien en la institución de heredero no se utiliza la expresión 'en el remanente', lo cierto es que se fijan en primer lugar aquellos legados a favor de los herederos legitimarios sobre cosas específicas evidenciando la voluntad del testador de dichas adjudicaciones. Llegados a este punto, la tesis de la parte apelante, pretendiendo que la causante quería que todos sus hijos heredaran a partes iguales, por lo que el reparto de la herencia debería efectuarse partiendo del importe total de todos los bienes, dividiéndolo en tres partes iguales, adjudicando a cada heredero una de dichas partes iguales y adjudicando, dentro de cada porción, en primer término los legados y completando la adjudicación con el resto de bienes que no habían sido legados no se concilia con el orden de las disposiciones testamentarias contenidas y consecuente elemento sistemático, lógico o finalista, utilizados de forma conjunta y combinadamente, sobre la base de la consideración del testamento como unidad, ni con los actos de los propios herederos con posterioridad a los sucesivos fallecimientos, como a continuación se expondrá. En tal sentido, los causantes establecieron unas adjudicaciones a favor de los herederos legitimarios de cosas específicas como legados, que se imputarán a la legítima , no constatándose que sean inoficiosos, antes de la institución de heredero, que sugiere una voluntad de adjudicar la propiedad dichas cosas específicas a favor de cada uno de los herederos designados, al margen de la institución de heredero y así lo entendieron los propios herederos cuando presentaron el impuesto de sucesiones.

Tal y como queda señalado, la adjudicación de los legados se realiza de forma previa al reparto de la herencia, siguiendo el iter del propio testamento y reparto posterior de la herencia a partes iguales, aplicando el criterio literal y sistemático, lógico o finalista.

Pese al contenido de los recursos, existen elementos de que tal comprensión fue compartida por las partes y en dicho sentido hay que interpretar el reparto reflejado en su día en el Impuesto de Sucesiones de cada causante si bien solo fue aportado por la parte actora, operando el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria para las restantes partes. Y conforme a los Modelos 650 de sucesiones aportados a autos como prueba documental por la actora en el acto de la vista, los cuales no fueron impugnados de contrario, correspondientes a las sucesivas defunciones, resulta, en primer lugar, que D. Rubén, fallecido el 27.10.2006, dejando a su fallecimiento una masa hereditaria neta de 62.850,92 €, resultando un reparto a favor de los herederos, tras la aplicación previa de los legados y posterior repartición de la herencia a partes iguales, correspondiendo: A D. ª Celestina, madre de los litigantes, usufructuaria y supérstite, una Porción hereditaria individual /Base Imponible de 9.427,64 €; a D. Lucas, demandante, una porción hereditaria individual/ Base Imponible de 16.774,22 € en la herencia de su padre; a D. Casimiro, (que falleció con posterioridad), una Porción hereditaria individual/Base Imponible de 23.601,34 €, en la herencia de su padre; a D. Landelino, una Porción hereditaria individual/Base Imponible de 8.181,58 € ; y a D. ª Sara, una Porción hereditaria individual/Base Imponible de 4.866,14 €.

No ofrecieron los apelantes una explicación para que la cuota participación hereditaria no coincidiese en ninguno de los coherederos, correspondiéndose dichas adjudicaciones con la interpretación establecida en sentencia como voluntad del testador consistente en entregar los bienes individualmente legados a cada hijo y, una vez entregados los legados, proceder a repartir el resto de bienes que integran la masa hereditaria entre sus hijos a partes iguales.

Asimismo consta que D. Casimiro, falleció el 07.01.2010, resultando única heredera de todos sus bienes su madre, D.ª Celestina que, en su correspondiente liquidación del impuesto sucesorio, refleja la propiedad del 100% de las fincas que le habían sido legadas en la herencia paterna, concurriendo en el resto a partes iguales con sus hermanos.

Por otra parte, D. ª Celestina falleció el 29.06.2011, dejando a su fallecimiento una masa hereditaria neta de 90.422,40 €, resultando el siguiente reparto, tras aplicar, nuevamente con carácter previo, el valor de los legados, y posteriormente repartir el resto de la herencia a partes iguales, correspondiendo: a D. Lucas, demandante, una Porción hereditaria individual/Base Imponible de 38.815,40 € en la herencia de su madre; a D. Landelino, una Porción hereditaria individual/Base Imponible de 25.803,50 €, en la herencia materna; a D. ª Sara, una Porción hereditaria/Base Imponible de 25.803,50 €.

ES decir, vendrían a reflejar los actos de los herederos con las sucesivas liquidaciones del impuesto que la voluntad de los causantes reflejada en el testamento es la fijada en la sentencia apelada, ya que así se procedió incluso por todos los herederos, incluidos los apelantes, resultando irrelevante la objeción de la parte apelante de que se trata de autoliquidaciones de impuestos, pues las mismas vienen a reflejar que la interpretación hecha a lo largo del tiempo por los propios herederos de la voluntad de los causantes coincide con la establecida en la resolución apelada. Por lo que se mantiene tal interpretación de la voluntad de los testadores, atendiendo a la prueba practicada.

Decae dicho motivo.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba respecto de la madera de la finca DIRECCION013

Atacan ambos demandados la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, quien destaca el dato incuestionable de que solo consta practicada una prueba pericial respecto de la madera existente en el fundo expresado, que se pretende combatir a través de la testifical de la pareja de D. ª Sara y de las fotografías aportadas por las demandadas.

Lo cierto es que la impugnación ha de verse desestimada, aplicando correctamente las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LECivil, el cual recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario ' para el problema de la falta de la prueba', trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial (vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5° y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras). Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal, son las partes las que tienen la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regla de juicio.

En tal sentido, hemos de partir de la necesaria distinción entre la carga de la prueba y valoración probatoria, que es una operación previa; pues solo tras concluir el tribunal que un determinado hecho trascendente para decisión del litigio no ha quedado debidamente acreditado, es cuando entran en juego las normas reguladoras del onus probandi(en este sentido, SSTS 636/2010, de 13 de octubre; 35/2012, de 14 de febrero y 561/2012, de 27 de septiembre).

Como señalan las SSTS 468/2019, de 17 de septiembre y 141/2021, de 15 de marzo: ' La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración'.

La impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona la Juzgadora de Instancia ante quien que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre.

Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Y en el caso de autos, no se aprecia que la valoración probatoria sea ' arbitraria, ilógica, irracional y absurda'. Pretenden las partes apelantes que, frente a la valoración probatoria de la instancia , prevalezca en esta alzada la subjetiva valoración interesadamente efectuada, en base a la prueba testifical del Sr. Marcos, cuya titulación y formación no consta más allá de la relación con D. ª Sara, el cual -según manifestó en el acto de la vista-, visitó la citada finca y consideró ' que las piezas existentes no suman 900 árboles, que las existentes son de bajo porte y están afectadas por una plaga',y con prueba fotográfica impugnada por la parte actora, unido al cuestionamiento de la valoración realizada por la perito por cuanto la misma habría manifestado en la vista que no comprobó 'in situ' el estado de la parcela ni del tamaño o cuantía de las piezas arbóreas, sino que su valoración se efectuó por medio de la vista aérea de la finca extraída, sin precisar si dicha vista aérea se correspondía con el estado actual de la misma.

Frente a las pruebas a que aluden ambos demandados para sostener el error en la valoración de la prueba, está la pericial de la Sra. Lorena, cuya titulación sí consta y es idónea a los fines del informe por la misma elaborado, y a la que atendió la juzgadora de instancia, razonando que, a falta de una prueba contradictora más contundente, habría de estarse a la valoración pericial.

Reproduce la parte apelada los principales hitos procesales que conducen a la valoración de dicha pericial, constatándose cómo efectivamente:

1º) En acta de continuación de formación de inventario de fecha 21.04.2016, se acordó: ' Seguidamente, y por la parte demandante se afirma y ratifica en el contenido de la propuesta de inventario que obra unida a autos de fecha 30 de Marzo de 2016, y por los demandados se muestra conformidad con dicha propuesta... asimismo (se proceda) a la valoración de los bienes objeto de liquidación por parte de la empresa TAXO VALORACIONES a quien se remitirá la oportuna solicitud'.

2º) Por Diligencia de Ordenación de 03.05.2018 se acordó requerir a la parte demandante certificaciones catastrales de las fincas con la madera a valorar.

3º) Por Diligencia de Ordenación de 17.09. 2.018, se acordó remitir escrito a la Dirección Xeral para valoración de la partida Nº 35.

4º) Por Diligencia de Ordenación de 12 .03.2.019, se dio traslado a las partes de escrito de la Perito, Sra. Lorena, solicitando relación detallada de la madera a valorar (especie, cantidad y edad), con el fin de que las partes alegaran lo que a su derecho conviniera.

5º) La parte actora presentó escrito el 15.032.019, cumplimentando el referido requerimiento, aportando listado de fincas que contenían madera, referencias, superficie, especies plantadas, cantidad aproximada de árboles y tres fotografías, reseñándose la finca DIRECCION013, de 10.014 m2 con 900 plantas de eucalipto de más de 30 años. Una de las apelantes nada alegó y la otra apelante presentó escrito el 21.03.2.019, indicando que la información solicitada por el perito obra en autos, que se puede acceder por medios telemáticos al visionado de las fincas y que su solicitud forma parte del propio informe pericial, por lo que debe requerirse al Perito a fin de que elabore el Informe.

6º) Por Diligencia de Ordenación de 5.04.2.019, se da traslado a la Perito de escritos y documentación presentada.

7º) Por Diligencia de Ordenación de 28.06.2.019, se da traslado a las partes del Informe Pericial de fecha 14.06.2019, relativo a la madera realizado por la perito D. ª Lorena, y se ponen los autos a disposición de la Contadora-Partidora.

8º) Por Diligencia de Ordenación de fecha 4.09.2020, se hizo entrega a las partes del Cuaderno Particional elaborado por la Contadora-Partidora, en cuya Partida nº 35 refleja la valoración de la madera existente en la finca denominada ' DIRECCION013' conforme al informe pericial en 19.440 €, atribuyendo la misma al cupo de la apelante D: ª Sara.

En consecuencia, no hubo impugnación de las valoraciones efectuadas por la perito judicial D.ª Lorena ni hubo objeción alguna al unirse el único informe pericial, ni siquiera se solicitó en ese momento otra pericial. Y lo cierto es que la testifical y fotografías, tal y como señaló la juzgadora de instancia, no se revelan como idóneas para desechar la valoración efectuada por la perito, no suponiendo el método empleado por la misma, a la vista del iter procesal transcrito previamente, infracción del art 348 LECivil. En conclusión, debe mantenerse como acertada la valoración que de la prueba efectuó la Juzgadora a quo.

Decae dicho motivo.

SEXTO.- Costas procesales.

En el caso de autos, al margen de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Landelino, respecto de quien no procede, en consecuencia, la imposición de las costas causadas en esta alzada, apreciándose dudas de hecho y de derecho se reputa justificada su no imposición tampoco a la apelante D. ª Sara cuyo recurso se ve desestimado, en atención a la fundamentación de la presente resolución y circunstancias analizadas en la misma.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª BEATRIZ PIÑÓN LÓPEZ, en nombre y representación de D.ª Sara, y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARÍA JOSÉ OTERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Landelino, frente a la Sentencia del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de VIVEIRO, dictada el día 15 de febrero de 2021, en autos de Pieza de Juicio Verbal dimanante de División de Herencia 354/2015, que revocamos, acordando, en consecuencia, que, por la contadora-partidora, además de proceder a realizar en las operaciones divisorias las modificaciones acordadas en la sentencia de instancia respecto de los acuerdos alcanzados por las partes en la comparecencia del art. 787.4 LEcivil, y respecto de la partida 44, se realicen también las modificaciones necesarias en las adjudicaciones a los herederos, tomando en cuenta en dichas adjudicaciones a los herederos, el título de propiedad de la causante en autos D. ª Sara, consistente en la partición realizada en el documento de fecha 03.01.1994, relativo a la herencia de los abuelos de las partes D.ª Margarita y D. Prudencio e hijuela a favor de D.ª Sara, respecto de las partidas 2, 3, 4 y 5 del inventario, dada la situación de comunidad sobre las mismas con los herederos de D. ª Brigida, del que resulta que las 4 fincas serían propiedad al 50% de los herederos de D. ª Sara y al 50 % de los herederos de D. ª Brigida, correspondiendo a D. ª Sara la mitad, es decir, 25 ferrados (17.850 m2), conforme a la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes.

Dese el correspondiente destino al importe del depósito constituido para apelar, de haberse constituido.

Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.'.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos las Magistradas expresadas.