Sentencia Civil Nº 615/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1/2005 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 615

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1/2005

JUICIO Nº 64/1998

En la Ciudad de Málaga a ocho de julio de dos mil cinco.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Ejecutivos seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Inocencio, Antonia, Donato y Esther que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOAQUIN CARRION PASTOR, MARTIN ARANDA, MARIA ISABEL y RANDON REYNA, JUAN CARLOS. Es parte recurrida BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que está representado por el Procurador D. GARCIA RECIO GOMEZ, FELICIANO, y defendido por el Letrado D. , que en la instancia ha litigado como parte demandante. Encontrandose en situación procesal de rebeldia Jose Augusto, Pedro, Hugo y Fidel.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26-4-05, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la oposición a la ejecución formuladas por D. Inocencio y Dª Antonia, por D. Donato y por D. Jose Augusto, respectivamente, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución por cantidad de 48.833.244 ptas (293.493,71 euros) de principal más 20.000.000 ptas (120.202, 42 euros) presupuestas para intereses y costas, las que se imponen a los ejecutados, salvo las del incidente de oposición que serán de cargo de los ejecutados que se han opuesto".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26-4-05quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) una acción de carácter personal, de la clase de las ejecutivas, dirigida frente a los demandados, entidad mercantil Ultracongelados Andalucía, S.A. (apartada del proceso por desistimiento de la actora respecto de ella), don Inocencio y su esposa doña Antonia, don Pedro, don Hugo, don Donato y su esposa doña Esther, don Jose Augusto y don Fidel, con fundamento en póliza original de contrato mercantil de préstamo, firmada por las partes, en sus respectivas posiciones de entidad bancaria prestamista, de un lado, entidad prestataria y fiadores solidarios de la misma, de otro, e intervenida por Corredor de Comercio Colegiado, a la que se acompaña certificación en la que dicho agente acredita la conformidad de la póliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de éstos, así como certificación de la entidad actora expresiva del saldo deudor presentado por la cuenta de crédito amparada por aquella póliza, incorporada a un acta notarial acreditativa de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. Documento que constituye título ejecutivo que lleva aparejada ejecución, de conformidad con lo prevenido en el art. 1.429.61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; reclamándose cantidad líquida superior a cincuenta mil pesetas y de plazo vencido, conforme previene el art. 1.435 LEC. Siendo de aplicación, además, las disposiciones relativas al afianzamiento mercantil contenidas en el Código de Comercio ( art. 439 y sts.), así como las normas que sobre el contrato de fianza contiene el Código Civil (art. 1.822 y sts.) en lo que resulten de aplicación por determinación del art. 50 C. de Comercio.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la oposición formulada por los ejecutados, mandando seguir adelante la ejecución despachada respecto de los mismos. Contra dicha resolución se alza la parte ejecutada mediante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Una adecuada decisión del presente recurso de apelación pasa por el examen separado de cada uno de los recursos de apelación formulados, decidiendo sobre los motivos aducidos por los mismos.

I.- Recurso de apelación de don Inocencio y doña Antonia.

1º.- Se aduce en primer lugar por la parte apelante la existencia de un hecho, novedoso en el proceso al no haber sido alegado en el curso de la primera instancia, referido a la subvención concedida a la entidad prestataria Ultracongelados Andalucía, S.A. por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, por importe de 20.371.000 pesetas, denunciando que dicha subvención no ha sido aplicada por la prestamista a la amortización del principal de la póliza de préstamo, ignorando el destino que haya podido dar a aquélla.

El expresado carácter novedoso de este hecho basta para justificar su no toma en consideración en esta alzada, por lo que supondría de inadmisible alteración del sustrato fáctico del proceso. No obstante, la parte apelada ha justificado que el importe de la referida subvención se ha aplicado a la extinción de otra deuda que la prestataria mantenía con aquélla, concretamente otro crédito que había sido concedido por el importe de la subvención y como anticipo de ésta.

Lo que lleva al rechazo de este motivo de apelación.

2º.- Como segundo motivo de apelación se invoca por la parte apelante una suerte de excepción de extinción de la deuda por pago, alegando que el crédito aquí reclamado habría quedado extinguido en virtud del resultado económico obtenido por la ejecutante en el procedimiento judicial de Ejecución Hipotecaria nº 146/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torremolinos, seguido a instancia de la entidad mercantil BBVA contra la entidad mercantil Ultracongelados Andalucía, S.A., en el que se celebró subasta de los bienes hipotecados, aprobándose el remate por la suma de 15.300.000 pesetas, recibida por la ejecutante.

Aun cuando es cierto que la sentencia apelada no hace referencia alguna a las alegaciones que, en el mismo sentido, fueron formuladas en el escrito de oposición a la ejecución, quizás por el hecho de no haberse articulado como una excepción propiamente dicha, también lo es que la parte ejecutante no ha probado la identidad y correspondencia entre el crédito hipotecario cuya efectividad garantizaba la hipoteca objeto de ejecución en el mencionado procedimiento judicial de ejecución nº 146/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torremolinos, y el crédito representado por la póliza de préstamo que constituye la base de la presente ejecución. Siendo así que viene atribuida a la parte ejecutada la carga de la prueba de la realidad de los hechos en que se sustenta su oposición a la demanda ejecutiva.

Procediendo, por ello, el rechazo de este motivo de apelación, englobado en las alegaciones segunda y tercera del recurso.

3º.- En tercer lugar, se reitera por la parte apelante la excepción de novación formulada en el marco de su oposición a la ejecución, reproduciéndose aquí las alegaciones que sirvieron de soporte a la excepción.

Esta Sala asume las acertadas consideraciones expresadas por el Juzgador de Primera Instancia como fundamento jurídico de la decisión desestimatoria de la excepción de novación, sin que los argumentos de la parte apelante tengan la pretendida eficacia de desvirtuar dichas consideraciones, que se dan aquí por reproducidas en evitación de repeticiones innecesarias, pasando a formar parte integrante de esta resolución. Efectivamente:

A) Ha sido definida la novación como la sustitución o cambio de una obligación por otra posterior que extingue o modifica la primera. Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen diversas modalidades de novación: a) .- Por sus efectos, se distingue entre una novación propia o extintiva y otra impropia o modificativa, que no opera extintivamente, de modo que mientras el vínculo primitivo subsista, aunque modificado, habrá novación impropia (SSTS 22 septiembre 1982, 11 noviembre 1983, 30 octubre 1985, etc.); debiendo estarse, en caso de duda, por la novación modificativa como efecto más débil (SSTS 24 septiembre 1978, 29 enero 1982, etc). Así, de conformidad con lo establecido en el art. 1.204 CC, para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. b) .- Por el elemento o elementos de la relación a que afecte el cambio, se distingue entre novación subjetiva (sustitución de la persona del deudor o subrogación de un tercero en los derechos del acreedor), objetiva (variación de su objeto o de sus condiciones principales) y mixta.

B) La parte ejecutada no ha acreditado la existencia de la novación que pretende existente. A la vista del contenido de la escritura de reconocimiento de deuda y ofrecimiento de hipoteca unilateral, otorgada por la entidad Ultracongelados Andalucía, S.A. el día 30 de enero de 1991 ante el Notario de Málaga don Mariano Párrizas Torres, bajo el número 262 de su protocolo, documento en el que se plasmaría la pretendida novación, a juicio de la parte apelante, se advierte la ausencia de una declaración terminante sobre la eficacia extintiva que el acuerdo documentado en la mencionada escritura pública tendría respecto de la póliza de préstamo de autos, siendo los términos de la escritura frontalmente opuestos a cualquier afectación de las obligaciones anteriores, que permanecían subsistentes e inalterados (inalterables, reza impropiamente el documento); sin que se advierta una incompatibilidad entre las obligaciones que emanan de uno y otro documentos públicos.

Siendo lo cierto que lo realmente acordado fue, no la supuesta novación, sino una mera superposición de garantías, concretadas en una hipoteca unilateral, de primer rango, que garantizaba las deudas vencidas (deuda distinta a la del presente proceso), que se ejecutó en el repetido procedimiento judicial de ejecución hipotecaria nº 146/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torremolinos, y una segunda hipoteca, de segundo rango, otorgada como garantía adicional respecto de la póliza de préstamo de autos, que se canceló como consecuencia de la anterior ejecución hipotecaria.

Lo que lleva al rechazo de este motivo de apelación.

4º.- Por último, se articula un postrero motivo de apelación referido a una supuesta extinción de la fianza como consecuencia de la aceptación voluntaria, por la acreedora, de la constitución de hipoteca sobre dos inmuebles de la deudora, cuyas hipotecas ejecutó, percibiendo por ello la suma de 15.300.000 pesetas; a lo que atribuye la apelante el carácter de una dación en pago, por analogía, con la consecuencia jurídica prevista en el art. 1.849 del Código Civil, la liberación del fiador.

El referido precepto contempla un supuesto en que para liquidar la obligación principal garantizada con fianza personal el acreedor acepta una prestación distinta de la pacta (un inmueble o cualesquiera efectos). Se trata de una dación en pago, que extingue la fianza, aunque después pierda el acreedor la cosa o los efectos por evicción. Corresponde al fiador probar que el acreedor ha aceptado un inmueble u otros cualesquiera efectos y que lo hizo voluntariamente en pago de la deuda fiada.

De lo actuado se deduce que la parte apelante no ha probado la concurrencia en el presente caso de los presupuestos de hecho previstos en la norma que invoca para conseguir el efecto jurídico de la extinción de la fianza. Así, no ha probado la realidad de un acuerdo entre la deudora Ultracongelados Andalucía, S.A. y la acreedora BBVA en virtud del cual aquélla habría entregado a la segunda, y ésta habría aceptado, un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda. No aceptándose la tesis de la parte apelante en el sentido de entender que la constitución de una hipoteca sobre dos inmuebles de la deudora, cuyo carácter novatorio ha quedado descartado, es equiparable a una dación en pago, por analogía. El carácter excepcional del precepto que comentamos impone una interpretación estricta, sin que, además, se aprecie una identidad esencial entre la hipoteca y la dación en pago, lo que constituye requisito esencial para la aplicación del instituto de la analogía.

Lo que comporta el rechazo de este motivo de apelación.

II.- Recurso de apelación de don Donato.

Se reitera en este recurso la excepción de litispendencia que ya fue formulada en el trámite de oposición a la ejecución. Es resuelta en los siguientes términos:

1º.- Es finalidad de la excepción de litispendencia el evitar la eventualidad de dos resoluciones distintas sobre idéntica cosa en perjuicio de la institución de la cosa juzgada y del prestigio de la función jurisdiccional, esto es, impedir que pueda formarse viciosamente la cosa juzgada, siendo presupuestos de la litispendencia la concurrencia de dos litigios iniciados sobre un mismo objeto, entre las mismas partes y por demandas basadas en la misma causa de pedir; habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que la litispendencia sólo puede existir si hay pendiente pleito sobre lo mismo y la resolución que pueda recaer en el primero ha de producir cosa juzgada.

2º.- En presente caso, la parte apelante invoca, en apoyo de la excepción, la existencia de un proceso universal de quiebra seguido respecto de la entidad mercantil Ultracongelados Andalucía, S.A., autos 392/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga. Teniendo en cuenta que el presente proceso ejecutivo se sigue frente a los fiadores solidarios de la mercantil quebrada, y no frente a este última, es evidente la falta de identidad subjetiva entre ambos procesos; siendo patente, además, la falta de identidad objetiva entre los mismos.

Lo que lleva a rechazar la existencia de litispendencia, con la consiguiente desestimación del motivo de apelación.

TERCERO.- Por todo lo que procede desestimar los recursos de apelación; con expresa imposición de las costas procesales de los recursos a las partes recurrentes, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio y doña Antonia, representados por el Procurador Sr. Carrión Pastor, así como desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Donato, representado por la Procuradora Sra. Martín Aranda, ambos contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2004 por el Iltma. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 11 de Málaga en los autos civiles de Juicio Ejecutivo 64/1998, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, condenando a las partes apelantes al pago de las costas procesales de esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-