Sentencia Civil Nº 615/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 743/2006 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00615/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000743 /2006

SENTENCIA Núm. 615/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio Contencioso núm. 6341/06, Rollo núm. 743/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón; entre partes, como apelante, DOÑA Teresa representada por la Procuradora Dña. MARÍA LUZ TOLA GARCÍA bajo la dirección letrada de Dña. MARÍA GARCÍA FREILE, como apelado/impugnante DON Romeo , representado por la Procuradora Dña. MARÍA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS bajo la dirección letrada de Dña. NATALIA GONZÁLEZ DÍAZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de junio de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, en nombre y representación de Dº Romeo , frente a Dª Teresa representado por la Procuradora Dª MARÍA LUZ TOLA GARCÍA, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 30 de agosto de 1986, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Cecilia a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con su hija será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno. En las vacaciones de navidad, el padre podrá tener en su compañía a la menor, los años pares desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas, estando con su madre, desde ese momento, hasta el inicio de la actividad escolar, invirtiéndose el turno en los años impares. En las vacaciones de semana santa el padre podrá disfrutar de la menor y tenerla en su compañía, los años impares la primera mitad de las vacaciones, pasando la segunda mitad con la madre, invirtiéndose el turno en los años pares, debiendo ser la menor recogida y reintegrada por el padre en el domicilio materno a las veinte horas de los días correspondientes. En las vacaciones de verano el padre disfrutará de la compañía de su hija la mitad de dicho período que elegirá los años pares y la madre los impares. En el caso de que el padre se traslade a residir a Fuerteventura podrá disfrutar de la compañía de su hija en los días en que, por razón de trabajo, se desplace a Gijón, comunicando esta circunstancia a la madre con, al menos, 48 horas de antelación.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de Gijón, a la hija y a la madre Dª Teresa .

- El uso, disfrute y administración del vehículo familiar, marca Renault Megane matrícula TS-....-TS se atribuye al esposo.

- Dº Romeo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 375 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2007. Los gastos extraordinarios, de carácter medico o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

- Los esposos deberán contribuir al abono de la hipoteca que grava la vivienda familiar, al abono del seguro del hogar y del impuesto de bienes inmuebles por mitad.

- Dº Romeo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 180 euros mensuales, por un periodo máximo de dos años contados a partir de la fecha de la presente resolución.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

Siendo aclarada la Sentencia por Auto de fecha 28 de Julio de 2.006 , cuya parte dispositiva dice:

" Se aclara la Sentencia de fecha 30 de junio de 2006 en el sentido de especificar en el fundamento de derecho tercero y en su parte dispositiva que el régimen de visitas estipulado en el fundamento de derecho tercero y en el fallo, es el ordinario, consistente en fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, y en el caso de que el progenitor se traslada a residir a Fuerteventura, podrá, además, de este régimen general, estar en compañía de su hija, los días que se traslade a Gijón, por razón de trabajo."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la demandada Doña Teresa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, y oponiéndose la contraparte al recurso a la vez que impugnó la sentencia de la instancia, y contestándose a la impugnación por la otra parte, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, e interesándose por el apelante principal la revocación de la sentencia dictándose otra en el sentido que obra en el suplica de su escrito de recurso, y por el apelado e impugnante la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la contraparte y la estimación del suyo, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de diciembre de 2.007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia se alza la demandada por vía de recurso y el demandante por vía de impugnación disintiendo ambos de la misma en cuanto a los importes fijados para las pensiones alimenticia y compensatoria que en ella se señalan, discrepando además la esposa de la duración temporal de esta ultima, combatiendo igualmente el régimen de visitas sentado en el auto aclaratorio de la recurrida de fecha 28 de julio de 2006 .

Segundo.- Así centrados en esta alzada los términos de debate, la discrepancia de ambos litigantes se articula en orden a la cuantía concedida como pensión alimenticia y compensatoria, así la esposa interesa sean incrementadas dichas pensiones a 500 euros cada una de ellas con base en la mayor capacidad adquisitiva del actor en cuanto que su nuevo destino laboral le reporta mayores ingresos, así como que en un acuerdo notarial de separación se había comprometido a conceder 900 euros excepto los meses de julio y diciembre que se elevaba a 1000 euros, hecho éste del que infiere dicha mayor capacidad económica.

El esposo, asimismo, interesa le sea reducida la pensión de la hija común del matrimonio a 200 euros y sea suprimida la compensatoria, al entender que respecto a la hija menor esa cantidad era la adecuada, atendiendo a las necesidades de la misma y al hecho de que habiendo sido destinado fuera de la península, se le generan unos gastos adicionales de viajes de él y de su hija para estar en su compañía y en cuanto a la compensatoria interesa la supresión en cuanto que a la esposa la crisis matrimonial no le supuso un desequilibrio al haber indicios de estar desarrollando actividad laboral que le genera ingresos, interesando subsidiariamente le sea concedida una pensión de 100 euros durante dos años.

A propósito de dicha cuestión debe señalarse que de la prueba practicada se colige que ciertamente existió un acuerdo entre las partes suscrito ante notario en el que el esposo se comprometía a ingresar la cantidad de 900 euros durante todos los meses excepto los de julio y diciembre en el que debía ingresar 1.000 euros; ahora bien, lo que si ha sido debidamente acreditado en autos es que con dicha cantidad la esposa hacía frente a unos gastos consistentes en la totalidad de la hipoteca de 692 euros, así como los que ella misma enumera, a saber, 65 euros de comunidad, 25 euros de agua, 80 euros de electricidad y 64 de telefonía y televisión, además de su propio sustento y el de su hija, además del cincuenta por ciento de los gastos de colegio (40 euros cada uno), clases de inglés (25 euros cada uno), recibos de IBI y seguro de hogar (folio 17), gastos a los que en buena lógica no podría hacer frente si no tuviera otro tipo de ingresos, todo lo cual conduce a sentar que la esposa los percibe, pues si no con dificultad podría hacer frente a los gastos referidos anteriormente, máxime cuando de su hoja laboral (folio 66), se infiere que su actividad dentro del mercado de trabajo no ha sido esporádica, sino más bien estable.

Establecido lo anterior se hace preciso, a efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos, establecer los verdaderos ingresos del esposo y los gastos que ambos litigantes se han obligado en sus respectivos escritos a desembolsar----pues las circunstancias varían respecto al contenido del convenio suscrito ante el notario, (nótese por ejemplo que la hipoteca ambos litigantes coinciden en pagarla por mitad)---- y las necesidades de la hija de ambos. Pues bien del material probatorio obrante en autos se colige que los ingresos del padre y esposo como funcionario de la policía oscilan, como bien señala la recurrida, situándose en torno a los 1.900 euros mensuales (fol. 99), y no los 26.220 netos anuales que señala la esposa en su escrito de recurso (folio 172), y si bien es cierto que el esposo ha reconocido que al cambiar su destino a la isla de Fuerteventura, sus ingresos se verán incrementados en 180 euros, también lo es que ello le supone un mayor desembolso cuando deba desplazarse a visitar a su hija o la menor haya de viajar para estar en compañía de su padre por lo que en consecuencia habida cuenta que el esposo ha asumido el pago de la mitad de la hipoteca que asciende a un total de 692 euros, así como otros gastos derivados de la propiedad de la vivienda (como I.B.I. y seguro de hogar) y del coche familiar, este Tribunal considera ponderada la cantidad de 375 euros como pensión alimenticia a favor de la hija, y en su consecuencia debe perecer en este extremo tanto el recurso como la impugnación.

Tercero.- En lo que concierne al motivo de recurso relativo a la pensión compensatoria en cuanto a la petición compensatoria de la esposa es cierto que se ha visto modificada, ya que en su escrito de contestación solicita 434 euros (folio 94) y en el de apelación incrementa la petición a 500 euros por lo que, por cuestiones de congruencia debe reconducirse a la petición monetaria que reseñó en dicha contestación, siendo sus argumentos los mismos que se contienen en su referido escrito, pues se refieren a la mayor capacidad económica del esposo y las dificultades de acceso de una persona de la edad de la recurrente al mercado laboral.

El esposo en cambio insta por vía de impugnación la extinción o la reducción a 100 euros durante dos años.

En orden a su resolución debe recordarse que la pensión compensatoria tiene como fundamento o razón de ser la corrección del desequilibrio económico derivado de la separación o divorcio y el mantenimiento de la paridad de la posición del cónyuge durante el matrimonio con la posterior, ya en la etapa de separación o de disolución, es decir, que con ella se intenta corregir o reparar el posible desequilibrio que la crisis conyugal ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, todo ello en función del que ambos venía disfrutando al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal.

Pues bien, examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto este Tribunal hace suyos los razonamientos que al respecto se contienen en la resolución recurrida en orden a la cuantía, dada la edad de la esposa, los años de matrimonio, la dedicación a la familia que en determinados supuestos supuso el abandono del trabajo por cambio de destino del esposo, por lo que debe desestimarse la impugnación y el recurso planteado en este extremo. Ahora bien, sí debe estimarse siquiera parcialmente el recurso en cuanto a la duración temporal, pues siendo cierto que la esposa ha tenido una intensa vida laboral, lo que implica que no le es desconocido el mundo del trabajo, no debe dejarse de lado que el ultimo data del año 2003 y fue desarrollado en sus últimos tiempos en una editorial en una ciudad diferente a la que es hoy su residencia habitual, lo que a todas luces implica una mayor dificultad para su reincorporación, pues a nadie le es desconocida que la vuelta al mercado laboral sin un previo reciclaje, en la categoría profesional de Doña Teresa entraña un mayor obstáculo, por lo que en consecuencia debe mantenerse la pensión de 180 euros por un período de tres años, estimándose en este extremo el recurso de la esposa.

Sexto.- Resta por examinar el último motivo de recurso referente al régimen de visitas. Este Tribunal tras leer detenidamente el contenido del fallo de la sentencia y el contenido de la aclaración considera que induce a mayor confusión el régimen de visitas contenido en el auto aclaratorio, pues establece el régimen ordinario, para a continuación señalar que en el caso de que el progenitor se traslade a residir a Fuerteventura podrá, además de este régimen general, estar en compañía de su hija los días que se traslade a Gijón por razón de trabajo, ya que su lectura parece dar a entender la determinación de un régimen general ordinario mezclado con el particular por razones de distancia entre el progenitor que no tiene la custodia y la menor, siendo a juicio de este tribunal más correcto y claro el que se describe en la recurrida en la que diferencia los dos supuestos antes contemplados, pues se aplicará el régimen normal y ordinario respecto a los fines de semana cuando el padre viva en la misma ciudad que los hija y en el supuesto en que sea destinado a Fuerteventura el régimen general y ordinario se cambiara por lo establecido en la sentencia si bien se mantiene el régimen en cuanto a los periodos vacacionales pues la lógica mas elemental aboca a entender que el régimen de los fines de semana alternos es imposible de cumplir cuando uno de los progenitores vive en una isla. En su consecuencia en este aspecto debe ser estimado el recurso de la esposa.

Cuarto.- La parcial estimación del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. La desestimación de la impugnación implica la imposición al impugnante de las costas causadas en esta alzada con ella (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Teresa contra la sentencia de 30 de junio de 2006 dictada en los autos de juicio de divorcio 341/06 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón; resolución que se revoca en el sentido de mantener la pensión compensatoria que en ella se establece durante un periodo de tres años así como fijar como régimen de visitas el siguiente: El régimen de comunicación y visitas del padre con su hija será cuando ambos residan en la misma ciudad, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno. En las vacaciones de navidad el padre podrá tener en su compañía a la menor en los años pares desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas estando con su madre desde ese momento hasta el inicio de la actividad escolar, invirtiéndose el turno en los años impares. En la vacaciones de semana santa el padre podrá estar con la menor y tenerla en su compañía en los años impares la mitad de las vacaciones pasando la segunda mitad con la madre, invirtiéndose el turno en los años pares debiendo ser la menor recogida y reintegrada por el padre en el domicilio materno a las 20 horas de los días correspondientes. En las vacaciones de verano el padre disfrutará de la compañía de su hija la mitad de dicho periodo que elegirá los años pares y la madre los impares. En el caso de que el padre se traslade e vivir a Fuerteventura podrá disfrutar de la compañía de su hija en los días en que, por razón de trabajo, se desplace a Gijón, comunicando esta circunstancia a la madre, con al menos cuarenta y ocho horas de antelación, manteniéndola en lo demás; sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se desestima la impugnación formulada contra la misma sentencia por D. Romeo , con imposición al mismo de las costas causadas con ella en esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.