Sentencia Civil Nº 615/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 103/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 103/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 700/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TERRASSA (ant.Cl-8)

S E N T E N C I A Nº 615/08

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª.AMELIA MATEO MARCO

Dª.MARIA DOLORS MONTOLÍO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 700/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa (ant. Cl-8), a instancia de Dª. Luisa , Dª. Antonia e Paula contra D. Diego y HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Mayo de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales D. Roser Davi Freixa en nombre y representación de D. Luis Enrique contra D. Diego Y EL HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El actor, que fue sometido a una intervención de prótesis de cadera en la Mutua de Tarrassa el día 30 de marzo de 2004, cuando tenía 54 años, interpuso demanda en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por una supuesta negligencia médica contra el mencionado Hospital y Don Diego , que fue el facultativo que le había venido tratando de su dolencia y le practicó la intervención.

Fundó el actor su pretensión indemnizatoria tanto en el mal resultado de la operación, pues le quedó una dismetría en la pierna y coxalgia, como en la falta de consentimiento informado sobre las consecuencias de la intervención y las alternativas existentes a la misma, ya que aquélla no era ni urgente ni necesaria.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda, contra la que ahora se alza el demandante alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar el apelante para combatir la sentencia dictada que se ha producido un quebrantamiento del principio de igualdad entre las partes porque se han tomado en consideración los dictámenes periciales de los demandados, y no se ha tenido en cuenta ninguna de las conclusiones contenidas en el de la Cátedra de Medicina Legal que se elaboró a su instancia.

Un examen completo de las actuaciones pone de manifiesto que no se ha producido en absoluto ningún quebrantamiento del principio de igualdad de partes, pues tanto demandante como demandados han tenido idénticas oportunidades de defender y probar las tesis mantenidas, a través de los mecanismos procesales que la ley les atribuye, que no se han limitando de ninguna manera en el caso de la demandante. La alegación de distinto trato procesal carece de cualquier fundamento, máxime cuando concurriendo causa de tacha en el perito que por cuenta de la Cátedra de Medicina Legal confeccionó el Informe Pericial a su instancia, no se ha prescindido del mismo en absoluto, sino que se ha valorado, aunque no sea para admitir sus conclusiones, sino para preferir las de los otros Peritos, por entender la Juez "a quo" que se hallan mejor fundamentadas.

Lo que la parte apelante denomina principio de igualdad de partes no implica, como parece pretender, que si se admiten las conclusiones de la prueba pericial practicada a instancia de una parte, también se tengan que admitir las de la contraria. El art. 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, que es lo que ha hecho la Juez "a quo", teniendo en cuenta, como acertadamente indica, el rigor de su método, la veracidad de sus premisas y la consistencia de sus conclusiones, más allá de los vínculos que los peritos mantengan con las partes que los han propuesto.

En relación con esta cuestión de los vínculos, y siguiendo en el análisis de las cuestiones generales sobre valoración probatoria que el apelante expone a lo largo de su recurso, sostiene éste que en el Informe del Dr. Urrea, que fue quien emitió el dictamen pericial a instancia de la Mutua de Tarrassa, habría un conflicto de intereses porque se trata de un Perito que emite Informes para la Cía Zurich, que a su vez es la aseguradora del Colegio de Médicos, con lo que se sugiere, siquiera sea tácitamente pues no se llega a peticionar de manera expresa, que se prescinda del mismo.

Pues bien, aun pudiendo existir la relación que se dice, ello no descalifica "per se" el dictamen en absoluto, máxime cuando ni siquiera ha quedado descalificado el presentado por el apelante aunque el Facultativo que lo emitió fuese el esposo de la Letrada que firmó la demanda y por tanto incurriere en tacha legal. En cualquier caso, habrá de estarse al rigor y consistencia de las conclusiones de uno y otro, sin olvidar que hallándonos en materia de responsabilidad médica no se admite ninguna inversión de la carga de la prueba, a diferencia de lo que ocurre en daños de otros origen, incumbiendo aquí al actor la carga de de la prueba no sólo de la relación o nexo causal entre la actuación médica y el daño por el que se reclama, sino también de la culpa, según ha venido reiteradamente la jurisprudencia a la que se hace referencia en la sentencia de primer instancia y que aquí damos por enteramente reproducida con el fin de evitar inútiles repeticiones. Es decir, no es a los demandados a quienes incumbe probar que obraron correctamente, sino el actor quien tiene que probar lo contrario.

Por último, y antes de pasar a analizar las pruebas practicadas, y si con base en las mismas puede declararse la responsabilidad que pretende el apelante, procede hacer alguna consideración sobre ciertos extremos de su génesis que también se han traído a colación en el recurso.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la historia clínica de la consulta particular del Dr. Diego , donde venía siendo tratado el actor desde el año 2001, que aportó aquél junto con su contestación a la demanda como doc. nº 3, impugnada por el apelante, ha de señalarse que no se ha probado en modo alguno que haya sido confeccionada "ex profeso" para el pleito en un intento de justificar la intervención, como sostiene aquél sin ninguna prueba que lo avale. Se trata de una historia confeccionada a mano por el Dr. Diego , como por otra parte resulta habitual, que recoge la evolución el paciente desde la primera visita que efectuó en su consulta privada en el año 2001, hasta que se decidió la intervención practicada en el Hospital de la Mutua. El propio demandante reconoció en el acto del juicio estas visitas, y que se hacían en el "Centro Médico Náyade" que regenta el Dr. Diego , y las mismas no muestran en absoluto conclusiones diferentes a las del historial que se facilitó a aquél en la Mutua de Tarrassa, sino que vienen a completar este último. Si el referido historial anterior a la intervención no obraba en poder del demandante es porque nunca lo solicitó, pues su solicitud se limitó a la documentación médica que obraba en aquélla y que relacionó en sus solicitudes, que son los documentos aportados a los fols. 97 y 98.

En segundo lugar, también debe hacerse alguna referencia al tema de las radiografías que es de especial relevancia en este caso ya que el actor considera como muestra principal de la mala praxis del facultativo demandado el hecho de que le ha quedado una dismetría en la pierna de 3.5 cm que le provocaba mucho dolor, la cual se corrigió parcialmente en una intervención posterior de rodilla, y además cuestiona los resultados de las pruebas periciales de los demandados porque los peritos reconocieron que no habían visto ninguna de las radiografías.

En relación con este tema el actor sostuvo en el acto del juicio que todas las radiografías se las había quedado el Dr. Diego , y al negarse a ser reconocido por el perito de dicho demandado reiteró además que el dictamen pericial tenía que confeccionarse con base en toda la historia clínica, incluidas las radiografías, que se hallaban en poder del Dr. Diego , (fol. 142), cuando su perito, el Dr. Alonso , manifestó en el acto del juicio que pudo ver todas las radiografías anteriores y posteriores a la intervención porque el paciente le llevó un sobre con todas ellas, lo que confirma la manifestación de aquél de que se las había entregado todas al demandante.

La cercanía a la fuente de prueba, por lo que se refiere a las mencionadas radiografías, resulta relevante a la hora de apreciar el valor probatorio de los distintos dictámenes periciales, como se razonará.

TERCERO.- El apelante hace referencia a dos extremos en concreto al fundar su recurso con base en una valoración errónea de la prueba practicada: la cuestión relativa a la dismetría, que demostraría a su entender el mal resultado de la operación, y que atribuyó en su demanda a una mala praxis; y la innecesariedad de la intervención, al no haberse agotado los tratamientos alternativos, lo que tendría relevancia por la falta de consentimiento informado que alega.

Entrando a examinar el primero de ellos, ha de señalarse que sólo el dictamen pericial de los Dres. Alonso y Pedro Jesús , confeccionado a instancia del demandante, señalan como consecuencia de la intervención la existencia de un acortamiento de la extremidad inferior de 3 a 6 cm., así como la coxalgia inespecífica, que están en el origen de su reclamación, y a consecuencia de todo lo cual ha tenido que jubilarse anticipadamente con una importante pérdida de derechos económicos.

Como consta en la resolución apelada, el acortamiento de una extremidad, que es algo que se puede objetivar perfectamente a través de las pruebas diagnósticas, no ha quedado probado en los autos.

Ha de tenerse en cuenta que con posterioridad a la intervención que ha dado origen a este procedimiento, el demandante manifestó un dolor importante en la rodilla, que él atribuye precisamente al mal resultado de la prótesis de cadera, y que fue tratado por el codemandado, Dr. Diego , el cual informó de que no era el momento de practicar cirugía en la rodilla, no obstante lo cual se le practicó dicha cirugía, consistente en artroplastia total de rodilla, el día 31 de agosto de 2005, por otro Médico y en otro Centro Médico diferente.

Esa posterior intervención resulta trascendente a la hora de dictaminar la existencia de la dismetría que se alega, porque ha podido modificar la misma, por lo que debe acudirse a las pruebas anteriores a su práctica, y allí es donde está el problema, ya que existen contradicciones.

El apelante sostiene en su recurso que se ha producido una valoración errónea de la prueba porque la dismetría aparece en los docs. 5, 8 y 12 que él aportó, pero no es ese el parecer de la Sala.

Después de haber sido de alta de la intervención, el actor volvió a ingresar en el Hospital al realizar un movimiento no autorizado que produjo una luxación de la prótesis que fue corregida. Después de eso, en el control que se le efectuó el día 7 de abril de 2004 manifestó sentir una sensación de dismetría, por lo que se pidió Rx en bipedestación, la cual está informada dentro del documento 5 de la demanda, al fol 24 de autos, donde se señala "basculación pélvica en paciente portador de PTC de cadera derecha, con descenso de 15 mm de cresta iliaca derecha, siendo este descenso de 6 mm a nivel de ramas isquiopubianas". Es decir, se constata una dismetría que podría ser incluso fisiológica, según convinieron los peritos, porque entra dentro de los parámetros de normalidad, que incluso para Don. Alonso se sitúa hasta en 1 cm.

Posteriormente se realizó otra RX de pelvis el día 13 de septiembre de 2004, señalándose en el informe de la misma, que también obra en el doc. 5 de la demanda: "PCT de cadera derecha con dismetría que mejora el grado de basculación con el alza (se valora a nivel de ramas isquipubianas)... La RX de cadera muestra un vástago bien anclado, sin signos de movilidad ni rechazo y buena movilidad de la prótesis".

Con fecha 30 de noviembre de 2004 aparece informada otra RX, esta vez de cadera derecha y de rodilla derecha. En relación con la primera se observa "prótesis metálica de ubicación correcta y sin signos de complicación ni alteraciones radiológicas significativas en el examen actual".

Y, finalmente, con fecha 2 de mayo de 2005, aparece la última RX, anterior a la intervención de rodilla, esta vez una RX telemetrica de EEIL, en cuyo informe textualmente se dice "Discreta basculación pélvica con descenso del lado derecho de 5 mm compensado con alza de 2 cm. en pie izquierdo, aunque la basculación de la cresta iliaca es mayor (1 cm) que en parte es debida a la rotación. Se mide a nivel de ramas isquiáticas, más fidedigna. Prótesis total de cadera derecha normal, sin movilidad del vástago y sin alteraciones del neoacetábulo. La columna lumbar si bascula a la derecha" (fol. 23).

Don. Alonso sostiene en su dictamen que la intervención de cadera derivó en una importante dismetría de las extremidades inferiores (el doble de lo que se acepta en este tipo de operaciones) que condicionó dolor continuado en el paciente a nivel de rodilla y de columna vertebral (por descompensación estática) y la necesidad de uso de alza de forma continuada. Pero en los informes de las diversas radiografías que se le hicieron al actor no aparece esa importante dismetría de que habla.

En su dictamen incorporó Don. Alonso unas imágenes parciales, no de toda la extremidad, para demostrar la referida dismetría, pero las mismas como manifestaron los otros peritos no resultan concluyentes, porque puede depender en gran medida de la postura del paciente, y al ser preguntado en el acto del juicio por este extremo apoyó aquel facultativo su conclusión no tanto en la interpretación que él pudo hacer de la referida radiografía, sino en que el cirujano que operó al actor de la rodilla había señalado la existencia de esa dismetría de 3 cm.

Efectivamente, el mencionado cirujano, Dr. Gabriel , en el Informe que emitió en 10 de noviembre de 2005, después de la artroplastia de rodilla llevada a cabo, señaló que el actor tenía una dismetría secundaria a la operación de cadera, de 3 cm., según el estudio telemétrico que había aportado el paciente, pero no puede darse por válida dicha afirmación cuando en el Informe del referido estudio telemétrico sólo se habla de "basculación pélvica de 5 mm" y "basculación de cresta iliaca de 1 cm. que en parte es debida al rotación", y además no se ha aportado la mencionada prueba diagnóstica para que pudiera ser interpretada por los otros Peritos, a pesar de hallarse en poder del actor.

En conclusión, este Tribunal comparte totalmente la valoración realizada en la sentencia de primera instancia sobre el extremo de la dismetría, la cual no aparece probada, y con ello tampoco aparece probado que el resultado de la intervención de cadera a que fue sometido el actor fuese insatisfactorio.

CUARTO.- Procede ahora pasar a examinar el extremo relativo al consentimiento informado.

Sostiene el apelante que la operación no era urgente ni era necesaria y no se le informó de los tratamientos alternativos que existían para evitar la misma.

La tesis sostenida por el apelante se apoyó en el dictamen pericial de la Cátedra de Medicina Legal, en la que no se tuvo en cuenta toda la historia clínica del actor previa a la intervención. El propio Dr. Alonso , que emitió aquél, admitió que si se la hubiera facilitado el paciente no sabe si hubiera cambiado el dictamen.

La historia clínica del actor revela que la intervención no fue en absoluto precipitada. Acudió por primera vez a la consulta del codemandado en el año 2001, remitido por su urólogo por dolor en la región inguinal. Se le realizaron determinadas pruebas diagnósticas que detectaron "imagen lítica inespecífica sin signos de agresividad ni de actividad", por lo que se le aconsejó perder peso -recomendación que el actor no siguió, según reconoció en el acto del juicio-, actividad física moderada y medicación antiinflamatoria si se presentaba dolor.

El seguimiento del actor continuó los años posteriores, donde se le fue recomendando tratamiento paliativo, según es de ver en la historia clínica. En la visita de 30 de octubre de 2002 manifestó seguir con dolor en la cadera y en el estudio radiológico realizado se detectó un aplastamiento de vértebras dorsales y descalcificación, y se le comunicó que de mantenerse o empeorarse su estado de impotencia funcional y algias en la cadera sería candidato a una prótesis de cadera que en ese momento se demoraba por la edad y su situación clínica.

Frente a lo que manifestó en el acto del juicio, donde dijo que nunca antes de ser operado de la cadera había tenido dolor, en la visita de 14 de febrero de 2003 manifestó que le había aumentado el dolor de cadera, acompañado de dolor en rodillas y columna, aconsejándole el demandado demorar al máximo la prótesis por su edad. Y, en la visita del mes de enero del año año siguiente, el actor indicó que el dolor ya no le permitía trabajar, por lo que se solicitó RNM. Al mes siguiente, febrero 2004, una prueba radiológica reveló la existencia de una necrosis avascular de la cabeza femoral derecha, y el actor insistió en que el dolor no le dejaba hacer vida normal desde hacía un año. En la visita de 3 de marzo de ese año, se hizo constar que el demandante manifestó que ya no aguantaba más el dolor y que dicho dolor era invalidante, por lo que a pesar de recordarle la edad, se estableció una determinada pauta y se le citó a nueva visita para en función de los resultados iniciar estudio preoperatorio, el cual acabó en la implantación de la prótesis de cadera.

Es cierto que no existe un consentimiento informado por escrito con el contenido que exige en el ámbito de Cataluña la Llei 21/2000, y a nivel estatal la Ley 41/02, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero no puede olvidarse que según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la constancia por escrito tiene un mero valor "ad probationem", y puede acreditarse su existencia por otros medios.

En el caso de autos esa ausencia de consentimiento informado se centraría, según el apelante, en que no se puso en su conocimiento que existían otros tratamientos alternativos y en la innecesariedad de llevar a cabo la intervención dada su edad, circunstancias que habrían sido las que le habrían impedido adoptar la decisión con todos los elementos de juicio necesarios.

La existencia de una relación continuada médico-paciente, con las sucesivas advertencias que constan en la historia clínica sobre la necesidad de esperar dada la juventud del actor para implantarle una prótesis de cadera revelan que en todo momento estuvo el actor informado de los inconvenientes que podría presentar la misma y de su incidencia dada la edad. Pero existió un dato decisivo y fueron las reiteradas manifestaciones de dolor insoportable comunicadas por el actor en las últimas visitas, que fue por lo que se decidió la intervención, según el Dr. Diego . Los peritos de los demandados han confirmado la corrección de dicha decisión porque desde un punto de vista clínico y como regla general, el momento en que se debe acudir a la cirugía en casos como el del demandante viene dado por las manifestaciones dolorosas y el límite de la funcionalidad, según pusieron de manifiesto en sus dictámenes.

Se alega en el recurso que no se agotaron los tratamientos alternativos a la intervención quirúrgica, de los que no se le informó, refiriéndose en especial a la tunelación.

Consta acreditado que durante los tres primeros años se le dieron recomendaciones para paliar el problema, como perder peso, moderar actividad y se le prescribieron antiinflamatorios y analgésicos, manteniendo una conducta expectante, por lo que sí hubo tratamientos alternativos.

Don. Alonso se refirió a la tunelación como alternativa terapéutica más conservadora frente a la cirugía, pero esa técnica fue descartada por los otros peritos por considerar que sólo era aconsejable en determinados tipos de pacientes, entre los que no se incluía el actor.

Esta discrepancia entre los peritos de una y otra parte no puede decidirse a favor de la tesis mantenida por el perito del actor, por no ofrecer argumentos que a juicio de este Tribunal puedan prevalecer sobre los de los otros peritos. En consecuencia, no puede entenderse acreditado que la tunelación fuese una técnica aconsejable en el caso del ahora apelante, y por tanto tampoco resulta trascendente que no se le informase de la misma a los efectos de entender correctamente informado el consentimiento, todo lo cual ha de llevar a desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

QUINTO.- Las costas de la alzada han de ser de cargo del apelante (art. 38.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Enrique , sustituido procesalmente por DOÑA Luisa , DOÑA Paula y DOÑA Antonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.