Sentencia Civil Nº 615/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 578/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00615/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 578/08

Asunto: DIVORCIO 360/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 615

En Pontevedra a seis de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 360/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 578/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carla , representado por el procurador D. LUIS R. VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. ANA MARIA PÉREZ ROLDÁN, y como parte apelado-demandado: D. Benjamín , no personado en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 23 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído entre Dª Carla y D. Benjamín el día 29 de abril de 1984 y que consta inscrito en el Tomo NUM000 página NUM001 de la Sección 2ª del Registro Civil de Vigo, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

I.- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Lidia , se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores, siendo la patria potestad compartida.

II.- El padre podrá visitar y tener a la hija menor en su compañía cuando así lo acuerde con la menor. En caso de conflicto, podrá el padre visitar y tener en su compañía a la menor en fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el periodo el padre en los años pares y la madre en los impares, y recogiendo y devolviendo a la menor en el domicilio familiar.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en el párrafo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la hija común.

III.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para la hija menor en la suma de 100 EUROS mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Estando además obligado el padre a satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que tengan el carácter de necesarios.

IV.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la hija menor, Lidia y a la madre, corriendo ésta con los gastos y reparaciones ordinarios necesarias por tal uso.

IV.- En cuanto a las cargas del matrimonio:

- Se atribuye a D. Benjamín el uso del vehículo familiar marca Renault.

- El crédito personal para la adquisición del vehículo familiar concertado con la entidad RCI Banque, SA por cuantía mensual de 288,63 euros será abonado por D. Benjamín .

- D. Benjamín y Dª Carla abonarán por mitad: el IBI que recae sobre el domicilio familiar, el seguro combinado de hogar concertado con la Cía. Santa Lucía (póliza NUM002 con un importe mensual de 164,51 euros) y el préstamo personal concertado con la entidad CAIXANOVA (número NUM003 con una cuota mensual de 269,59 euros).

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Carla se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Carla se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 360/07 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ponteareas por lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia establecida para la hija menor y que la sentencia de instancia fija en 100 euros solicitando se eleve a 350 puesto que los ordinario de la hija común son de 500 euros. La situación de paro ha sido buscada de propósito por el marido y no es que regresara de Palma de Mallorca en diciembre de 2006 para atender a sus padres, ya que eso lo hacía la esposa. Para que su hija percibiera una mayor pensión es por lo que aceptó pagar la mitad de un préstamo personal, del IBI y del seguro del hogar lo que implicaría que D. Benjamín quedara librado de 149,29 euros y le llevaría a tener que satisfacer 250 euros mensuales cuando es así que por su parte sólo percibe una pensión por invalidez de 505,21 euros, y debido a ello ha contando con la ayuda de terceras personas. También solicita se le reconozca al menos 50 euros de pensión ya que no puede incorporarse al mercado laboral por la epilepsia que padece.

A esta pretensión se opone D. Benjamín aduciendo que la sentencia debe confirmarse la resolución de instancia toda vez que se halla en el paro, habita en casa de sus padres a los que cuida y sus ingresos son similares a los de su esposa.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos para la hija común de 15 años.- La determinación de la contribución de los progenitores al cumplimiento de la obligación legal que incumbe a los padres -a ambos progenitores- de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, que se incardina en la patria potestad, ha de efectuarse, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 103, 145, 146 y 1438 del Código civil , atendiendo a las circunstancias económicas y necesidades de los menores en orden a su alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, y de forma proporcional a los respectivos recursos económicos de ambos progenitores, computando como contribución, el trabajo que uno de ellos deba dedicar a su atención y cuidado.

Ha de tenerse en cuenta, como declara el T.S. en S. de 16 de julio de 2002 "según el artículo 146 del Código Civil la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (Sentencia de 5 de octubre de 1993 ).

Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

A la vista de lo probado en autos se constata que la esposa cobra una pensión por importe de 525 euros, y a su vez que el esposo trabajó en Palma de Mallorca enviándole 500 euros al mes para subsistir. El esposo actualmente se encuentra en paro, y no genera ingresos, ahora bien no está probado cuál es el motivo por el cual no lo ha vuelto a hacer, si bien puede ser comprensible, habiendo trabajado en la construcción, que se halle en paro habida cuenta de la situación económica actual. En cualquier caso y dado que no se han probado sus ingresos reales, es lo cierto que sí puede permitirse su sustento, el abono de un préstamo para la adquisición de un vehículo y con anterioridad a la presente resolución el abono de los gastos de otro préstamo personal, IBI y seguro de la vivienda que ahora satisfacer por mitad su esposa para que la pensión de la hija sea mayor en los tres últimos casos. En esta tesitura, parece justificada la elevación de la pensión alimenticia de la hija a 250 euros considerando que, atendida su edad, y aún yendo a un colegio público, es lo cierto que se considera por la Sala como cifra mínima de sustento por su padre dadas las condiciones de la familia.

Por lo que respecta a los gastos escolares del mes de septiembre deben entenderse incluidos dentro del 50% por gastos extraordinarios que ya se recogen en la instancia.

TERCERO.- Pensión compensatoria.- En cuanto a la pensión compensatoria sobre la que ambos cónyuges litigan, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar que, el presupuesto fáctico determinante del nacimiento derecho a la pensión compensatoria, tal como la recoge el artículo 97.1 del C.Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar la situación económica del matrimonio con la económica del cónyuge que pide la pensión.

Ello no obstante hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar matemáticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; inevitablemente no podrá ser así porque los gastos que genera una familia siempre son menores que cuanto se multiplica y son dos; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Pues bien, estima la Sala que aún cuando el matrimonio ha durado 24 años, los que la esposa dedicó a la familia - que tuvo dos hijos - también lo es que en la actualidad percibe una pensión de incapacidad absoluta por importe de 525 euros mensuales (debido a su padecimiento de epilepsia), a la vez que ya hemos mencionado que D. Benjamín no se le conocen ingresos, lo que se acreditan en esta alzada (dos cuentas en Palma de Mallorca) no evidencia que percibiera en fechas recientes ingresos suficiente para reconocer en el momento actual a Dª Carla una pensión compensatoria porque no se vislumbra desequilibrio alguno en la situación de ambos, máxime si D. Benjamín habita con sus padres que precisan atenciones y cuidados especiales, a lo que sin duda este manifestó que colabora.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Carla representada por la Procuradora Dª Mercedes García Gómez contra la Sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 360/07 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ponteareas la debemos revocar y revocamos en el único sentido de fijar como pensión de alimentos a cargo de D. Benjamín representado por el Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez para su hija menor la de 250 euros confirmándola en todo lo demás sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.