Sentencia Civil Nº 615/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 71/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00615/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 615/10

RECURSO DE APELACION 71/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil diez .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 622/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 3 de ARANJUEZ, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 71/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelados Dª Noelia y D. Jesús Ángel , rerpesentados por el Pocurador Sr. D. Carlos Cabrero del Nero; y de otra como demandada y hoy apelante ANDIGUE Y ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.L., representada por el Procurador Sr. D. José Javier Checa; sobre

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Aranjuez, en fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: SE ESTIMA INTEGRANTE la demanda formulada por la reprsentación procesal de Dña. Noelia y D. Jesús Ángel , contra Andigue y Estudio de Arquitectura, S.L. declarando resuelto el contrato privado de compraventa firmado por las partes de fecha 7 de agosto de 2.007 y condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la firma del contrato y hasta la efectiva devolución de dicha cantidad, y con imposición a la demandada de las costas derivadas del presente procedimiento".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien a su vez se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día quince de diciembre del año en curso, habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los concretos motivos del recurso de apelación debe resolverse sobre la petición realizado por la letrada de la parte actora en el acto de la vista, de practicar como diligencia final el interrogatorio por escrito del legal representante de Unión Fenosa en base al interrogatorio de preguntas presentado por la parte actora.

Con relación a dicha prueba consta en los autos, que dicha prueba se solicitó en el acto de la Audiencia previa en primera instancia, prueba que no fue admitida, prueba que fue solicitada en esta alzada, haciendo constar en el escrito de apelación que dicha prueba se solicitaba de acuerdo con el pliego a parte que se presentaba con el escrito de apelación, acordando por providencia de fecha 21 de marzo de 2010 remitir a Unión Fenosa las preguntas para su contestación, uniéndose a los autos la contestación de Unión Fenosa por diligencia de ordenación de fecha 22 de abril de 2010, dando copia a las partes de dicha contestación, lo que se llevó a cabo en fecha 26 de abril de 2010 .

Partiendo de tales hechos, y teniendo en cuenta que a las partes se les dio traslado de las contestaciones remitidas por Unión Fenosa en fecha 26 de abril de 2010 y el acto de la vista no se señalo hasta el día 17 de noviembre de 2010, si el oficio recibido de UNION FENOSA, como se alegó en el acto de la vista no había dado contestación a todas las preguntas planteadas, y de forma especial a las formuladas por la parte ahora apelante, debió dicha parte hacer las alegaciones o peticiones correspondientes en el momento de serle notificado el resultado de dicha prueba y no esperar al acto de la vista, por lo que al ser imputable a la parte que propuso dicha prueba, el que la misma no se haya realizado en toda su plenitud no procede su práctica como diligencia final en esta alzada.

Tercero. Partiendo que el contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa regulado en los artículos 1445 y ss. del Código Civil , la obligación esencial del comprador es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de la vivienda, tal como establece el artículo 1461 del C. civil , debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario de las partes.

En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 ha venido a declarar "la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -.

Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 Tribunal Supremo Sala 1ª, S. 14-2-2007, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo.

La obligación de entrega por parte del vendedor, y de forma especial en la compraventa de viviendas, implica el que se ponga la cosa en poder del comprador y que pueda hacer uso de ella con arreglo a su destino, por lo que en principio, y salvo pacto en contrario de las partes, en la compraventa de viviendas no basta que se haya terminado la obra, y que tal hecho se acredite por el certificado final de obras, sino que esta se entregue en condiciones de ser usada por el adquirente, hecho que no se produce hasta que la misma no tenga la correspondiente licencia municipal de primera ocupación.

Cuarto.- Tal como se deduce de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas consta que el contrato de compraventa se suscrito entre las partes en fecha 7 de agosto de 2007, y que la entrega de la vivienda se realizaría en un plazo de 8 meses, por lo que la vivienda debía ser entregada en día 7 de marzo de 2008. También consta en los autos que el certificado final de obra es de fecha 31 de enero de 2008, si bien la licencia de primera ocupación no se solicitó hasta el día 5 de marzo de 2008, no siendo concedida la misma hasta el día 9 de diciembre de 2008, por la existencia de problemas en el suministro eléctrico de vivienda.

En cuanto a la fecha en que las partes pactaron la entrega de la vivienda, de una interpretación conjunta de las cláusulas quinta y sexta del contrato debe llevar a la conclusión que la fecha de entrega de las viviendas pactada por las partes era el día 7 de marzo de 2008, fecha en la que el vendedor debía poner en poder y posesión del comprador la vivienda, con todos elementos necesarios para poder ser destinada conforme a su destino, siendo también un hecho no discutido entre las partes que la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el día 9 de diciembre de 2008, mientras que los actores habían comunicado a la vendedora, el día 7 de julio de 2008, su voluntad de resolver el contrato por dicho incumplimiento.

Partiendo de los hechos expuestos, debe examinarse si el retraso en la entrega de los apartamentos, cuya entrega estaba prevista que en el mes de se terminara en 7 de marzo de 2008, y que no se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta el día 9 de diciembre de 2008, es un simple retraso o un incumplimiento parcial, o si por el contrario dicho retraso implica un verdadero incumplimiento, y por lo tanto, es causa de resolución del contrato en virtud de lo establecido en el artículo 1.124 del C. civil , y artículo 3 de la ley 57/1968 .

Como se recoge en la sentencia apelada, un simple retraso en la entrega, a pesar de ser la obligación esencial del vendedor, no puede elevarse a la categoría de incumplimiento.

Partiendo de tales hechos, ha de entenderse que el retraso en la entrega de la vivienda no puede ser calificado de un simple retraso, sino de un verdadero incumplimiento contractual, si se tiene en cuenta que en la fecha que los compradores notificaron al vendedor su voluntad de resolver el contrato estaba pendiente la concesión de la licencia de primera ocupación, siendo incierto, tal como se reconoce por las partes en ese momento cuando se obtendría dicha licencia, sin que se pueda obligar al comprador a mantenerse en la incertidumbre del momento en que se prueba realizar la entrega de la vivienda, dados los problemas que existían sobre el suministro eléctrico a la vivienda, sin que de la prueba practicada en esta alzada pueda entenderse, como se alega por la parte apelante que la culpa del retraso en la entrega de la licencia de primera ocupación, por los problemas del suministro eléctrico sea imputable a la entidad UNION FENOSA, como se alega por la parte apelante, y no por la falta de previsión de la constructora-promotora.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UTE ANDIGUE Y ESTUDIO DE ARQUITECTURA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia nº 3 de Aranjuez en fecha 30 de junio de 2009 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.