Sentencia Civil Nº 615/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 399/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00615/2010

SENTENCIA NÚMERO 615-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a tres de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 23/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 399/2010, en los que aparece como parte apelante, María Antonieta , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA GARCIA VICENTE, asistida por el Letrado D. CONCEPCION CINCA ANSON, y como parte apelada, Ernesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. ANTONIO ESTECHA SERRANO, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal y en cuyos autos en fecha 27-05-2010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Ernesto contra Dª María Antonieta . Por tanto, declaro disuelto , por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendra regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a doña María Antonieta la guarda y custodia del hijo común, Guayre, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- En cuanto a régimen de visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto D. Ernesto podrá relacionarse con el hijo, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (16,30 horas en su caso) y hasta la entrada en el colegio el lunes por la mañana (11 horas en otro caso). Si a algún fin de semana de visitas puede unirse un puente festivo, el padre verá ampliadas las visitas desde la salida del que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el colegio tras su finalización. Asimismo, dos dias entre semana (lunes y miércoles), desde la salida del colegio y hasta las 20,15 horas. De ser posible, no coincidirán con actividades extraescolares del hijo. Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo lo que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciaran a la salida del colegio del día anterior al festivo. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos; el primero se iniciará a las 20 horas del día siguiente a la finalización de las clases y finalizaran a las 20 horas del día 31 de julio, el segundo, hasta las 11 horas del día previo al inicio de las clases. El periodo vacacional se elegirá por el padre en los años pares, por la madre en años impares. Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar se dividirán por mitad. Se extendían desde la salida del colegio del dia de finalización de las clases al día anterior a su reanudación a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda al padre. En años impares a la inversa. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 horas y las 20 horas. Las entregas del menor, con excepción de las que coincidan con la finalización del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio materno. 3.- Atribuyo a Dª María Antonieta el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, avenida DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma. 4.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, D. Ernesto deberá abonar mensualmente la cantidad de 370 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª María Antonieta . Se actualizara automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior. Este nuevo importe será exigible desde la próxima mensualidad de junio. 5.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables. En todo caso, se hará frente por mitad a matriculas universitarias y mensualidades de bachillerato, así como a los libros, uniformes y material escolar de principio de curso.6.- Ambos esposos haran frente por mitad cada uno, a la amortización de los préstamos suscritos. 7.- D. Ernesto quedará en el uso del vehiculo comun. No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Pradilla . Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26-10-2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la demandada (Sra. María Antonieta ) que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .) considera que ha existido error en la apreciación de la prueba tanto en el apartado relativo a la pensión compensatoria que le debe ser concedida en la cantidad de 200 euros mensuales y en cuanto al régimen de visitas que debe ser mas restrictivo, o que los días sean martes, miércoles o jueves desde la salida del colegio hasta las 20,15 horas.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho de visitas , tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ) que debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y en este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niños de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

El informe psicosocial aconseja un sistema de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y al menos dos tardes entre semana (lunes y miércoles), procurando que no coincida la asistencia del niño a la ludoteca con el periodo de permanencia con el padre y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, la Sentencia recurrida se adapta de manera pormenorizada a dicho informe, sin que exista motivo alguno para reducir las visitas o su modificación en base al interés del menor. Se desestima el recurso en este apartado.

TERCERO.- Respecto de la pensión compensatoria al introducirse la cuestión en la pieza de medidas procede entrar al conocimiento de la misma. Al respecto debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005 , 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

En el presente supuesto se trata de una convivencia de unos 14 años, no consta que el matrimonio o dedicación a la familia por parte de la recurrente le haya impedido promocionarse en su profesión, la diferencia de ingresos no es tan decisiva en el presente supuesto, si tenemos en cuenta que a la apelante le ha sido atribuida la vivienda familiar y que ya el apelado tiene que abonar pensión alimenticia a favor del hijo común, conjugando todos los intereses en juego (art. 97 del C.Civil ), procede ratificar la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la no concesión de la pensión compensatoria solicitada.

Se confirma íntegramente la sentencia apelada .

QUINTO.- La índole familiar de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de doña María Antonieta contra la Sentencia de fecha 27-05-2010 en los autos de juicio de Divorcio nº 23/010 por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.