Sentencia Civil Nº 615/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 625/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 625/2010 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 758/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 615

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 758/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Juan contra ASCENSORES ENINTER, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Feixó Bergada, en nombre y representación de D. Juan contra ASCENSORES ENINTER, S.L. y debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 9.191,57 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la petición inicial del precedente proceso monitorio y costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad ASCENSORES ENINTER SL a abonar al actor D. Juan la suma de 9.291'57 €, con los intereses legales por determinados trabajos de instalación y montaje de diversos ascensores, ejecutados de conformidad y a entera satisfacción de la demandada, representados en 6 facturas acompañadas con el escrito inicial. A dicha pretensión se opuso la demandada, en base a que a partir de octubre 2007 existieron anomalías y deficiencias en los trabajos del actor (descritos al f. 73), que no fueron subsanados (no siendo certificadas las obras correspondientes a octubre, noviembre y diciembre 2007) y además abandonó la obra en 20.12.2007, informando - en 8.1.2008 - el encargado de dirigir la instalación que no daba conformidad a los trabajos representados en las facturas cuyo importe se reclama (f. 73), alegando la exceptio non adimpleti contractus (no se han realizado trabajos y los realizados adolecían defectos que lo hacían inviable); subsidiariamente, exceptio non rite adimpleti contractus, en base a la cual interesa que se le condene a "abonar una cantidad igual a la suma reclamada por el actor menos aquella cantidad que en fase declarativa se considerase necesaria para dejar los aparatos elevadores contratados en condiciones necesarias para poder ser utilizados según el fin previsto, ... y ante la imposibilidad de poder ser cuantificado se acote la misma a una cantidad igual a la que se viene reclamando de contrario...".

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas a la entidad demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta por "error por omisión en la valoración de la prueba que justifica la mala praxis" realizada por el actor (singularmente se refiere a la testifical del Sr. Saturnino ), error en la valoración de la testifical del Sr. Carlos José , reiterando, subsidiariamente, la excepción non rite adimpleti contractus (reiterando la oferta de 5475 € que responde a partidas no ejecutadas y las ejecutadas parcialmente). Con ello, el debate queda planteado prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad URBINSA SA adjudicó (f. 70y ss) a la entidad demandada la instalación de 31 ascensores para una promoción que estaba desarrollando en una obra residencial en S. Jordi (Castellón).

2) De esos 31 elevadores, la demandada subcontrató Don. Carlos José la instalación de cinco y, en septiembre 2007, verbalmente, al Sr. Juan (cuya actividad es la instalación de aparatos elevadores) subcontrató ocho, los identificados con los núms. 13575, 13576, 13577, 12578, 13579, 13567, 13568 y 13569, así como la parte eléctrica del A.12866 (facturas acompañadas con el escrito inicial, hecho 2º contestación, en que se admite la subcontratación para 6, si bien en la comunicación Don. Saturnino se refiere a 8), y los 18 restantes fueron instalados por empleados de la demandada.

3) En virtud de dicho contrato verbal, la demandada, que corría con los gastos de alojamiento, dietas y kilometraje por el desplazamiento, pactó con el actor, como forma de cobro por parte de éste, el giro periódico por el Sr. Juan de las facturas correspondientes a los trabajos que se iban realizando contra transferencias a una cuenta de la que el actor es titular, en principio previa conformidad o certificación del ingeniero o responsable de la demandada, D. Saturnino (quien llega a afirmar que, además, era "apoderado" de la demandada), pero singularmente a través de aprobaciones tácitas de la demandada, como deriva del hecho de que ésta facturaba los trabajos efectuados por el actor, presentándolos al cobro a URBINSA (f. 85 y 87, en relación con la testifical Don. Saturnino ) o de la circunstancia de que, según afirma Don. Carlos José , Don. Saturnino no estaba nunca en la obra; en ese contexto, iniciados los trabajos, se iban facturando, aportándose 8 facturas por los trabajos realizados durante el período 18.9.2007 - 31.10.2007, la primera por importe de 1418'48 € abonada por transferencia de 1.10.2007 y las siete restantes por 1689'22 € cada una, abonadas por transferencias las dos primeras de 31.10.2007 y 10.12.2007, y las otras 5 por importe total de 7.883'60 €, abonado al actor mediante transferencias de 3.1.2008 (f. 21 y ss).

4) El actor continuó realizando los trabajos de montaje pactados hasta el 31.12.2007; en la instalación de todo ascensor se ejecuta primero la parte mecánica y después, la eléctrica (testifical del referido Don. Carlos José en relación con la declaración del LR de la demandada).

5) Sin embargo, el actor no recibió importe alguno por el período 5.11.2007 - 21.12.2007 (tarjeta de acceso al f. 39, en relación con las facturas del Hotel, a los f. 40 y ss y desayunos y comidas al f. 131), cuyos trabajos motivaron las facturas obrantes a los f. 33 a 38 (referidas a la parte eléctrica de los ascensores 13577, 13578 y 13579 y la parte mecánica de los ascensores 13567, 13568 y 13569, constando el abono de las facturas correspondientes a la parte mecánica de los tres primeros ), por un total de 9.291'57 € (hecho 3º contestación, se dice que la primera factura no aceptada fue en octubre 2007); no consta el motivo de porqué el actor no realizó la referida parte eléctrica de los ascensores 13567, 13568 y 13569.

6) No consta objeción alguna a los trabajos durante el tiempo en que se realizaban, existiendo supervisión de los trabajos por el ingeniero o responsable de la demandada, que iba certificando obra, en base a lo cual se abonaban las facturas o en la forma reseñada en el extremo 3 (hecho 3º contestación), hasta la de octubre de 2007.

7) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio (f. 17 y ss), a cuya petición inicial se opuso la demandada, siendo aquel archivado con emplazamiento al actor a fin de que formularse el correspondiente juicio monitorio, lo que ha hecho con la demanda rectora; a la petición monitoria precedió reclamación extrajudicial vía burofax, por los trabajos realizados entre el 5.11.2007 y el 30.11.2007 por 5.913'13 € (f. 47), contestado la demandada con la "no conformidad de las facturas" al existir deficiencias en los trabajos (f. 73) no subsanadas; y otro posterior reclamando la suma de 9.291'57 € (f. 49).

8) Por correo electrónico de 16.4.2008, la demandada manifestó que "la cantidad que estamos dispuestos a satisfacer será de 5.475 €", reconociéndose que había una parte realizada que cuantificaban en dicha suma (f. 51, en relación con los f. 83, 84 y el hecho 4º contestación y testifical del Dr. Juan Miguel ).

9) La relación entre URBINSA SA y la entidad demandada quedó resuelta en 19.6.2008 (f. 90 y 91, en relación con el hecho 5º de la contestación).

TERCERO .- Se alega la exceptio non rite adimpleti contractus, incumplimiento "inexacto" de la obligación, aquí referida al objeto de la prestación (ejecución de una prestación defectuosa), por incumplimiento de las prestaciones accesorias, o ejecución de algunas - omitiendo otras - de varias prestaciones singulars en una relación obligatoria objetivamente compleja, detalladas en el documento obrante al f. 37 de las actuaciones; de concurrir, supondrían un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de "hacer" conforme a lo convenido ( arts. 1098 y 1101 CC ), lo que puede dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (si el acreedor exige el cumplimiento sin haber cumplido u ofrecido cumplir su prestación, el deudor puede oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante esta acción, ex arts. 1100 in fine y 1124) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que no autoriza el ejercicio de la acción resolutoria, permitiendo solo la vía reparatoria, mediante la reparación de las operaciones correctoras de imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1100 , 1101 y 1258 CC , SSTS. 8.6.1996 ). Lógicamente, ésta exige - precisamente frente a la ejercitada por los actores, que lo "defectuoso" de la prestación sea relevante o trascendente en relación con la finalidad perseguida y las posibilidades de su subsanación. Habrá que determinar: lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con dichas finalidad y la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ,....)

En orden a las deficiencias se concretan en el documento obrante al f. 73 (con el membrete de la demandada), consistente en una comunicación del "director técnico de la obra", Sr. Saturnino , a la "dirección" de la entidad demandada, de 8.1.2008 sobre los ascensores A-13567, A-13568 y A-13569 ("puertas de piso mal ajustadas, con ruidos de apertura y cierre"), y A-13577, A-13578, A-13579 ("Falta montar paneles de cabina, botonera de cabina, faldón, barandilla techo y espejo. Instalación eléctrica mal ejecutada. Ajuste y pruebas pendientes de entrega"), en base a lo cual manifiesta "NO DAR CONFORMIDAD a las facturas presentadas por el Sr. Juan núms. 10/2007, 11/2007, 12/2007, 13/2007, 14/2007 y 15/2007" (no conformidad que concreta el Sr. Juan en el juicio, que se limitó a indicar que los trabajos que se reflejaban o no estaban ejecutados o estaban mal ejecutados), tales deficiencias no se consideran suficientemente acreditadas. Al respecto se dan las siguientes circunstancias:

a) no consta queja alguna con anterioridad, mientras se realizaban los trabajos referidos en dichas facturas; la primera que consta efectuada es de 20.2.2007 (posterior a la primera declamación del actor de 5.2.2008), en base a la anterior comunicación (f. 74, que no consta recibida por el actor, aparte de que éste lo niega, ni tampoco la comunicación Don. Saturnino ), si bien no consta indubitadamente que la fecha del referido documento 8.1.2008, sea la real de emisión, máxime cuando en la contestación a la reclamación de la actora de 5.2.2008, efectuada por la demandada en 8.2.2008, no se hace referencia a la comunicación Don. Saturnino , ni se establece el alcance de tales deficiencias o su proporción en relación con lo total realizado, ni si los materiales que faltaban correspondía su aportación al actor o a la demandada (el mismo LR de ésta admite que era responsable de la entrega de materiales), ni se efectúan - ni en este documento ni en el procedimiento, ni en la declaración Don. Saturnino - valoraciones sobre la "subsanación" de las deficiencias; al testigo Don. Carlos José no le consta que hubiese problema alguno respecto al ajuste de las puertas del ascensor, si bien, "ajustar una puerta de un ascensor puede llevar unos 5 minutos", ni le consta que hubieran problemas de faldones ni barandillas.

b) respecto de los ascensores 13567, 13568 y 13569 se abonó la parte mecánica.

c) Don. Saturnino , aparte de encargado por la demandada para dirigir la instalación de todos los ascensores (relación laboral con la demandada), afirma que además era apoderado de la misma; Don. Carlos José , en su testifical, llega a manifestar que Don. Saturnino no estaba nunca en la obra, e incluso que ""no había ningún trabajador de ENINTER en la promoción" (ergo, difícilmente podía "subsanar" las deficiencias denunciadas por Don. Saturnino ).

d) tales deficiencias reseñadas (que en absoluto puede considerarse como una pericial) no se hallan mínimamente objetivadas con otros datos u otras pruebas (testificales, periciales, fotografías sobre el estado en aquellos momentos..), y no se infieren de las fotografías obrantes a los f. 75 y ss, aparte de que en la misma no se indica que por el actor se tomen las medidas pertinentes (solo se refiere a la no conformidad y a que el actor abandonó la obra).

e) no consta ningún requerimiento para la subsanación de las alegadas deficiencias, a que se refiere el hecho 3º de la contestación, ni que el no ser atendido motivase la comunicación Don. Saturnino .

f) no consta quién realizó los trabajos para subsanar las referidas deficiencias (que pudiera aclarar el estado en que se encontraban los referidos ascensores, antes de su subsanación), o si llegaron a ser subsanados.

g) Del documento de resolución URBINSA/demandada (f. 90 y 91), solo se desprenden quejas de la primera respecto de la factura "383" ( que no se aporta por la demandada, por lo que no se sabe a qué ascensor corresponde) al considerarla no conforme "ya que falta colocar la botonera del ascensor y legalizarlo" (legalización que corresponde a la demandada, según admite en el juicio su LR; así como que solo una factura, la "568" no tiene certificación de "abril" de 2008 (recordemos que la demandada estuvo hasta diciembre 2007), para decir Urbinsa que esta factura lo que no hace es especificar, "en una obra de 31 ascensores, qué ascensor corresponde a cada bloque y escalera, además de tener una eléctrica, del bloque 3 escalera 6, facturada de más", aludiendo incluso al abandono "injustificado" por parte de la demandada.

h) el otro subcontratado Don. Carlos José , manifiesta que cuando concluyó sus trabajos a principios de diciembre 2007, el actor quedó en la obra realizando los suyos, que es necesario ejecutar previamente la parte mecánica para acometer la eléctrica, detallando las operaciones de cada una de las partes, así como que los materiales debía aportarlos la demandada (consecuentemente, en todos los supuestos de ejecución de la parte eléctrica, difícilmente puede alegarse la falta de acabado de la parte mecánica previa) la oferta de 5475 € que responde a partidas no ejecutadas y las ejecutadas parcialmente).

i) la realidad de la oferta de 5475 €, cuya diferencia - según la demandada - con la cantidad reclamada, responde a partidas no ejecutadas y las ejecutadas parcialmente, sin especificar ni unas ni otras y, según se ha dicho, sin acreditarlas ni valorarlas.

CUARTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

FALLAMOS QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la entidad ASCENSORES ENINTER SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.