Sentencia Civil Nº 615/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 357/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/003248

A.divor.conte.L2 357/11

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 68/10

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Recurrente: Pascual y Luis María

Procurador/a: ANA MARIA CONDE REDONDO y GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 615/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a quince de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 68/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D.ª Luis María , representada por el procurador Sr. Guillermo Smith Apalategui y defendida por el letrado Sr. Juan Mª Mendizabal Goirigolzarri, como apelante-demandado D. Pascual , representado por la procuradora Sra. Ana Conde Redondo y defendido por el letrado Sr. Juan Carlos Bracho Gilsanz, y con la intervención del Mº FISCAL que se opone a los recursos de apelación; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de noviembre de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 19 de noviembre de 2010 es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui, en nombre y representación de Dña. Luis María , contra D. Pascual , con Procuradora Dña. Ana Conde Redondo, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo, burofax o algún medio telemático de cuya recepción quede constancia y el otro progenitor deberá contestar por alguno de tales medios. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.- Como régimen mínimo de comunicación y visitas del padre con el hijo, a falta de acuerdo entre los progenitores, regirá el siguiente.

1º.- Periodo no vacacional:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana.

- El viernes de aquellos fines de semana que el menor no vaya a estar en compañía del padre, éste le recogerá a la salida del colegio y le entregará a las 22:00 horas.

2º.- Periodos vacacionales:

- Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones de Semana Santa, el Jueves Santo, Viernes Santo, Sábado Santo, Domingo de Resurrección y Lunes de Pascua, permanecerá en compañía del padre los años impares y los pares le corresponderá, la Semana de Pascua.

-Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad y partiendo del calendario escolar, se dividirán -si el calendario escolar lo permitiera- en dos períodos iguales, que comprenderán, respectivamente, del 24 al 30 de Diciembre y del 31 al 7 de Enero. Corresponderá, de esta forma, en los años pares, el primer período al padre y el segundo a la madre, mientras que en los años impares, corresponderá el primer período a la madre y el segundo al padre.

- Vacaciones estivales: En las vacaciones de verano partiendo del calendario escolar, se dividirán -si el calendario escolar lo permitiera- en dos períodos iguales, corresponderá de esta forma, en los años pares, el primer período al padre y el segundo a la madre, mientras que en los años impares, corresponderá el primer período a la madre y el segundo al padre.

- En caso de enfermedad o accidente del hijo, el progenitor que le tenga en su compañía deberá ponerlo en conocimiento del otro inmediatamente y éste último (el que no lo tenga en su compañía) podrá visitarle sin limitación alguna.

- Con independencia de con cual de los cónyuges le corresponda estar en compañía de Iker los días 6 de Enero, 24 de Diciembre y el de su cumpleaños, el otro consorte tendrá derecho a estar en su compañía el tiempo necesario para entrega de regalos, estableciéndose un plazo máximo de 3 horas para cada uno de los días indicados, que no deberán interferir con la hora de desayuno, la comida ni la de la cena del menor.

3º.- Si por alguna circunstancia el padre no pudiera recoger al hijo en los días y horas indicados, deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos cuarenta y ocho horas de antelación para evitar en lo posible los trastornos que tal cambio pudiera implicar.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno y preferiblemente de forma personal o a través de algún pariente.

- Cuando se viaje se facilitará un medio de contacto.

- Por último, este régimen pactado podrá verse alterado de manera ocasional por visitas extraordinarias (a saber, bodas, aniversarios etc.), en cuyo caso habrá de avisar con suficiente antelación cuando se pretenda por este motivo alterar el horario, el orden de las visitas, etc., para evitar en la medida de lo posible los trastornos que dicha modificación pudiera ocasionar, por tanto en ningún caso con menos de un mes de antelación.

4.- En cuanto a los alimentos del hijo, los gastos del menor que hasta la fecha estaban domiciliados en la cuenta de IPAR KUTXA RURAL S. COOP DE CRÉDITO nº NUM000 seguirán abonándose con cargo a la misma, y para cubrir el resto de necesidades del hijo se autoriza a la esposa desde el próximo mes de diciembre a retirar de la citada cuenta la suma de 350 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior.

Una vez los cónyuges procedan a la venta de la vivienda o a la liquidación de su régimen económico matrimonial, será D. Pascual quien hará entrega a Dña. Luis María de la suma de 350 euros mensuales como alimentos del hijo, actualizada en la misma forma arriba expuesta, que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precise el hijo y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse.

6.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en Sondika, CALLE000 (Izarza), casa nº NUM001 , con su mobiliario y ajuar, con el límite temporal de la venta del inmueble por los cónyuges o liquidación de su régimen económico matrimonial. El esposo deberá salir del domicilio familiar en el plazo máximo de quince día, pudiendo retirar sus ropas y objetos de uso personal, previo inventario de lo que se llevare y de lo que permanezca.

7.- Se atribuye a ambos cónyuges la administración y disposición conjunta de los bienes comunes.

8.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 357/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dña. Luis María y D. Pascual , otorgando a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad Iker, nacido el 20 de julio de 1.998, y el uso del domicilio familiar sito en Sondika, calle CALLE000 nº NUM001 hasta la venta del inmueble o liquidación de su régimen económico matrimonial, fija en relación a la pensión alimenticia a favor del menor, que los gastos que hasta la fecha estaban domiciliados en la cuenta mancomunada nº NUM000 de Ipar Kutxa Rural sigan abonándose con cargo a la misma, y para cubrir el resto de necesidades del hijo se autoriza a la esposa a retirar de la citada cuenta desde diciembre de 2.010 la suma de 350 euros mensuales, y una vez ocurra la venta de la vivienda o la liquidación del régimen económino matrimonio será el Sr. Pascual quien hará entrega a la Sra. Luis María de la suma de 350 euros mensuales como alimentos del hijo, y, por último, se atribuye a ambos cónyuges la administración y disposición conjunta de los bienes comunes.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por ambos litigantes: D. Pascual interesa la revocación de la sentencia en cuanto a que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar lo sea a su favor; mientras que Dña. Luis María está disconforme con que el pago de la cantidad de 350 euros con cargo exclusivo del padre se difiera a la venta del inmueble o liquidación del régimen económico matrimonial, siendo hasta entonces una obligación de pago compartida por igual por ambos progenitores y con cargo al saldo de la cuenta bancaria mancomundada de la Ipar Kutxa en la que se ingresan los rendimientos de los bienes comunes, interesando que el Sr. Pascual haga entrega de la suma de 350 euros mensuales como alimentos del hijo, a partir del mes de diciembre de 2.010, sujeta a actualizacion anual y a ingresar en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes; y también está disconforme con la decisión de que la administración y disposición de bienes comunes sea conjunta, suplicando se le atribuya la administración y disposición en lo estrictamente necesario para el buen fin.

SEGUNDO.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR: El único motivo de apelación interpuesto por D. Pascual debe ser desestimado, manteniendo el pronunciamiento contenido en la sentencia de atribución del uso del domicilio conyugal y del mobiliario y ajuar al hijo menor de edad y al cónyuge en cuya compañía quede, y ello por aplicación del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil , que es de aplicación al caso examinado, donde existe un hijo menor de edad Iker, nacido el 20 de julio de 1.998.

El Magistrado de Familia en la sentencia apelada razona el cambio de criterio expuesto en el Auto de Medidas Provisionales de 26 de mayo de 2.010, que atribuía el uso del domicilio al Sr. Pascual siguiendo con lo acordado en la cláusula tercera del convenio regulador de 29 de julio de 2.009 no homologado judicialmente por falta de ratificación de la Sra. Luis María ( "Habida cuenta que el hijo del matrimonio, Iker, quedará baja la compañía de la madre... y que se encuentra viviendo actualmente en la vivienda de la hermana..., ambos cónyuges establecen que en el domicilio conyugal... seguirá viviendo el esposo quien disfrutará del uso y disfrute de la misma, extinguiéndose su derecho en el momento en que se proceda a su venta. A tales efectos y a pesar del valor otorgado a la vivienda en el inventario ambos cónyuges se comprometen a aceptar cualquier oferta que supere la cantidad de 740.000 euros" ), y ello en base a garantizar la necesaria estabilidad del menor. En la sentencia recurrida se explica que no se ha producido avance alguno en la venta de la vivienda familiar, sin que consten ofertas, y que cabe esperar que esta situación se prolongue durante bastante tiempo atendiendo a la situación del mercado inmobiliario, siendo conveniente no prolongar más el tiempo de situación de residencia del menor con su madre en la vivienda de la hermana de la actora sita en Barakaldo, donde fueron acogidos en plena situación de crisis matrimonial por la generosidad de la hermana y cuñado, sin que esta situación pueda elevarse a definitiva. Por todo ello, se modifica la atribución del uso de la vivienda familiar de conformidad con el art. 96.1º del Código Civil pero se establece como límite temporal tanto la venta del inmueble por los cónyuges como la liquidación de su régimen económico matrimonial, que este Tribunal confirma.

No se acoge la pretensión revocatoria del apelante Sr. Pascual quien considera que no ha habido ningún cambio que permita al Magistrado a quo alterar el criterio establecido en el auto de medidas provisionales, porque las condiciones personales y económicas de los cónyuges desde lo acordado en el convenio regulador no han variado, cuando fue la Sra. Luis María la que abandonó con su hijo el domicilio conyugal para vivir en la vivienda de su hermana y cuñado en Barakaldo, próxima al negocio de pescadería en el que trabaja, alegando que la finalidad de dicha petición no es otra que dejar en desamparo al Sr. Pascual , que carece de otra vivienda que ocupar.

No cabe duda que el convenio regulador no homologado judicialmente, como señala la STS de 22 de abril de 1997 , en estos casos relativos a convenios suscritos por las partes que no han alcanzado la aprobación judicial, no son los convenios reguladores a los que se refiere el artículo 90 del CC por falta la aprobación judicial, "condictio iuris" de su eficacia, pero ello no quiere decir que estos convenios no aprobados judicialmente no tengan la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contienen una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . Por tanto, dichos pactos extrajudiciales convenidos por los cónyuges constituyen negocios jurídicos de familia distintos a los convenios reguladores de separación o divorcio, y, en virtud de la autonomía de la voluntad son válidos y eficaces para la autorregulación de intereses entre los cónyuges, a tenor del contenido de los artículos 1.255 y ss. del Código Civil . Así, en virtud de lo que dispone el artículo 1.256 CC , las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado, conforme al principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal .

Ahora bien, los pactos así adoptados referidos a materias ajenas al principio dispositivo, como son las relacionadas con los derechos de los hijos menores de edad (guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, etc), por hallarse sujetos al orden público y ser constitutivos de "ius cogens", podrán ser de nuevo analizados por los Tribunales en un ulterior proceso; a diferencia de las materias o efectos de carácter dispositivo, referidos a divisiones de patrimonio de las partes, la disposición de los bienes tanto a título oneroso como gratuito, la pensión compensatoria, que ostentan carácter contractual y son de obligado cumplimiento entre los suscribientes, ante la concurrencia de mutuo consenso, objeto y causa, como elementos que integran todo negocio jurídico, art. 1.261 del Código Civil .

En el caso de autos, la atribución del uso del domicilio familiar concurriendo el hijo menor de edad está protegido por el ius cogens, y por tanto susceptible de revisión en este pleito matrimonial. Además el art. 773.5 de la LECn reconoce expresamente que la medidas provisionales quedan sustituidas por las que se entrablezcan definitivamente. La sentencia recurrida contiene los razonamientos vertidos para modificar la atribución del uso del domicilio familiar, como es que el apelante Sr. Pascual ha venido disfrutando en exclusivad de la misma desde julio de 2.009 con motivo del abandono de la esposa junto con su hijo por las dificultades convivenciales, por lo que cabe decir que dicha salida o traslado fue justificado y no voluntario; que ha transcurrido plazo suficiente para la venta del inmueble que se tenía acordada en el convenio regulador no homologado judicialmente, quedando frustrada la exceptativa de rápida de venta sobre la que se basa el convenio regulador y el auto de medidas provisionales, sin que existan buenas presceptivas a corto plazo por la situación del mercado inmobiliario, salvo que se pongan de acuerdo ambos litigantes; y que no cabe demorar más esta situación provisional, que el menor y su madre convivan en el domicilio de su hermana y cuñado en Barakado. Por ello procede decidir en beneficio del menor, pero establecido el límite temporal no solo en cuanto a la venta del inmueble sino hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, que posibilitara en ambos casos la obtención de recursos para el alquiler o adquisición de nuevo domicilio a fin de llevar vidas independientes.

Téngase en consideración que el supuesto examinado lo es atendiendo a las circunstancias concurrentes del párrafo 1 del art. 96 del Código Civil , que dispone que, a falta de acuerdo de los conyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Luego debemos mantener el pronunciamiento impugnado de asignación del uso y disfrute del domilicio familiar a favor del hijo menor de edad, y, per relationem, en favor del progenitor custodio, en este caso, la madre, pero respetando el cese en cuanto acontezca la venta del inmueble o la liquidación del régimen económico matrimonial.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Como primer motivo del recurso de apelación de Dña. Luis María interesa se establezca una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pascual y en beneficio del menor Iker de 350 euros mensuales, a partir del mes de diciembre de 2.010, que se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, y que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes.

En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

En el caso que nos ocupa y tras valorar el material probatorio obrante en autos, de el resulta la acertada valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, es decir, que los gastos ordinarios de estudios, comedor escolar academia de inglés, libros de texto y APA del menor Iker se vienen abonando con cargo a la cuenta bancaria mancomunada sita en el Ipar Kutxa Rural, la cual se nutre de los alquileres de los bienes comunes del matrimonio del café-bar de Ayala y de las máquinas tragaperras. Ahora bien, este Tribunal atendiendo a lo argumentado por la parte apelante, considera que debe ser dejarse sin efecto lo acordado en la sentencia de instancia, y en benecicio del favor filii y por razones de seguridad y permanencia, acordar que el padre Sr. Pascual deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo Iker en la cantidad de 350 euros mensuales. Dicha revocación se justifica porque tal práctica de domiciliación de recibos en cuenta bancaria era la habitual y no plantea problemática alguna en situación de buena convivencia, pero puede ser que no acontezca lo mismo en periodos de crisis; es gravosa para la madre en cuanto que los gastos ordinarios, especialmente los de manutención, se pagan por partes iguales a cargo de fondos comunes cuando mayoritariamente el menor convive con la madre, salvo fines de semana alternos y mitad de vacaciones; está supeditada a la vigencia o continuación regular de la fuente de ingresos comunes del padre y la madre en los rendimientos que produzcan los bienes comunes, lo que no cabe presuponer porque los ingresos obtenidos o que puedan obtenerse por los bienes comunes pueden ser objeto de avatares diversos, no dándose por supuesto la estabilidad y regularidad de los mismos.

Consentida la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, puesto que no ha sido planteado su debate en esta alzada, la obligación de pago mensual de 350 euros a cargo de padre será a partir de la siguiente mensualidad de octubre de 2.011, teniendo en consideración que al menos el Sr. Pascual en la actualidad cuenta con la mitad de los benecios obtenidos por el alquier del café-bar Ayala y máquinas recreativas, que ascendian a la cantidad de 3.568 euros mensuales según la sentencia de instancia, y tras la rebaja que se dice consentida por ambas partes la de 3.000 euros mensuales, no comunicándose ningún hecho nuevo durante esta alzada, teniendo un préstamo hipotecario el local alquilado de 800 euros mensuales, sin perjuicio de los ingresos económicos que el Sr. Pascual pueda obtener por el desempeño de actividad laboral o profesional, como así lo realiza la Sra. Luis María trabajando en el negocio de pescadería de su hermana y cuñado, percibiendo unos ingresos mensuales de 284,17 euros.

CUARTO.- ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIONES DE BIENES COMUNES: También la apelante Dña. Luis María postula que la administración o disposición de los bienes comunes se le atribuya en exclusiva, alegando muestras de maniobras fraudulentas o aprovechamientos particulares por el Sr. Pascual en la administración de los bienes comunes, volviendo a invocar que el Sr. Pascual concertó un préstamo con la Caja Rural de Navarra el 27 de octubre de 2.009 y recibió un cheque el 26 de febrero de 2.010, ingresando el total obtenido de 50.550 euros en cuenta bancaria de su exclusiva titularidad, y que el Sr. Pascual negoció unilateralmente con la arrendataria del café-bar Ayala la resolución anticipada del arrendamiento y la devolución de fianza, a lo que se ha opuesto la Sra. Pascual logrando un nuevo acuerdo posponiendo la resolución hasta el 3 de mayo de 2.011, la devolución de la fianza a la terminación y a la reducción de la renta a 500 euros mensuales pasando a ser 3.300 euros, lo que se reflejó en el documento de 26 de noviembre de 2.010. Alega que se ha producido el hecho nuevo de que el Sr. Pascual ha vuelto a decidir unilateralmente que la mitad de la renta convenida no se pague y se compense con la mitad del importe de la fianza a devolver a la terminación del arrendamiento, con lo que se abona en la cuenta bancaria tan solo 1.000 euros.

Se confirma la administración y disposición conjunta de los bienes comunes al considerar sufiente el sistema mancomunado de disposiciones de la cuenta bancaria y respecto a las decisiones que se otorguen de los bienes comunes para garantizar el buen éxito de la administración y evitar que se arruine o dilapide el patrimonio común, precisando el consentimiento de ambos conyuges en torno a lo relativo a los contratos de arrendamiento del bar-café Ayala y máquinas tragaperras. Hasta tanto no sea efectiva la liquidación de la sociedad económica matrimonial, los bienes integrantes de la misma se administrarán de conformidad con lo establecido en las disposiciones generales del Código, esto es, tal y como se establece en los artículos 1.375 y siguientes del mismo, precepto este a cuyo tenor: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.", por lo que es innecesaria las atribución de administración del patrimonio ganancial únicamente a favor de la Sra. Luis María puesto que cualquier modificación del arrendamiento ha de contar con la conformidad de ambos litigantes, como se ha venido haciendo.

Desde luego el Código Civil contempla la posibilidad de impetrar el auxilio judicial en cuanto se precise el consentimiento de uno de los cónyuges en actos de administración de la sociedad de gananciales cuando éste no pudiere o no se hallare dispuesto a prestarlo (artículo 1.376) o en los supuestos en los que se hubiese solicitado la disolución de la sociedad de gananciales ( artículo 1.394 ), donde pueden ser adoptadas, incluso cautelarmente, medidas sobre la administración del patrimonio.

No existe una previsión específica en torno a la posibilidad de ser adoptadas medidas asegurativas en relación con los bienes que hubieran de corresponder por adjudicación a uno u otro de los cónyuges, en un futuro, como consecuencia de la liquidación de la sociedad matrimonial, antes de iniciarse el procedimiento de liquidación. Sí se contempla la necesidad de resolver o acordar lo procedente en orden a la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario el mismo día o al día siguiente de su formación, aun sin conformidad de los cónyuges, en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

En estas circunstancias, la medida pretendida no es necesaria, cuando en todo caso ha de existir una base suficiente para adoptarla, sin que a la Sala ni al órgano de instancia se haya ofrecido ninguna fundada por la parte apelante, estimándose como sufiente la administración conjunta.

En la línea que venimos apuntando,esta misma Sala, en sentencias de 17 de enero de 2.007 y 14 de abril de 2.005 , en esta materia de atribución de la administración de bienes de naturaleza ganancial, ha venido a manifestar que: "Partiendo de la idea de igualdad nacida de la normativa del Código Civil tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya idea esencial y la mentalidad del legislador viene determinada por la norma constitucional que impone la igualdad jurídica de hombre y mujer ( art. 14 de la CE ), en la administración y disposición de los bienes gananciales se pueden establecer dos sistemas; o bien un sistema de administración y disposición solidaria, es decir, que sus actos de administración y de disposición hechos por sí solos son válidos; o bien un sistema de gestión conjunta en virtud de la cual los cónyuges deben gestionar conjuntamente; el acto de administración y disposición de uno solo no es válido; sólo en casos excepcionales tiene uno solo la facultad de administrar y disponer. Este último sistema es el plasmado en el Código Civil por la reforma de la Ley de 1.981 que expresa en el artículo 1.375 . La administración y disposición de bienes gananciales por los cónyuges puede hacerse: 1) Concurriendo, al tiempo, las voluntades de ambos cónyuges; o 2) ejecutándolo uno sólo de los cónyuges con el consentimientos expreso o tácito, o sin oposición ni impugnación del otro cónyuge. El primer sistema lo contempla expresamente el artículo 1.375 del Código Civil ; y el segundo se deduce del artículo 1.322 del Código Civil . Este segundo sistema puede tener gran trascendencia en la práctica, evitando que los actos nimios de administración o disposición los tengan que realizar los dos cónyuges (el Derecho italiano exige la actuación conjunta para los actos de administración extraordinaria, pero basta la actuación individual, como solidaria, de uno solo, para la administración ordinaria): consentimiento maritalis o "uxoris" que puede ser anterior al acto o a los actos de administración del otro cónyuge, pudiendo incluso ser general, sin perjuicio de que se revoque, o bien puede ser coetáneo, lo que se aproxima mucho a la actuación conjunta o puede ser posterior, como confirmación, que será expresa cuando así se declara, o tácita cuando se deja pasar el plazo de caducidad de la acción de impugnación, o se deduce de la conducta del cónyuge que conoce, asiste o acepta la actividad de administración o disposición del otro cónyuge. Como expresión de la comunidad de intereses del régimen de gananciales, el Código impone un deber de información económica de cada cónyuge al otro (art. 1.383). Este deber de información afecta tanto a la actividad y situación de los bienes gananciales que puede a veces y excepcionalmente en casos, administrar o disponer uno solo; como a la de los bienes privativos, pues sus frutos son gananciales. Ante el incumplimiento de tal deber, el otro cónyuge puede exigir judicialmente que lo cumpla, pero también el artículo 1.393.4 del Código Civil prevé que si uno de los cónyuges incumple grave y reiteradamente este deber de información, el otro puede pedir que judicialmente se decrete la disolución del régimen de gananciales, en cuyo caso el matrimonio se regirá, desde este momento por el régimen de separación de bienes."

El sistema de administración conjunta o cogestión, es el elegido por nuestro ordenamiento jurídico, y permite todos los controles y garantías para las partes, pues en la administración extraordinaria o actos de disposición de bienes y derechos de los litigantes se precisaría su voluntad concurrente; en lo que pudiera denominarse administración ordinaria o actuaciones nimias, podrá actuarse por uno solo, pero en este caso podrá prestarse por el otro un consentimiento previo, o en el momento, o posterior y, en este último caso, expreso o tácito; es decir, que en el más extremo de los supuestos, cualquier acto de disposición, administración o gestión realizado por una sola de las partes, queda siempre sujeto a impugnación; y todo ello sin perjuicio del derecho-deber de informar y ser informados el uno por lo hecho por el otro, que siempre tienen las partes.

QUINTO.- La desestimación del recuso de apelación interpuesto por D. Pascual , conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al apelante de conformidad con el art. 398.1º de la LECn ; y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Luis María , no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales motivados por el mismo, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente Pascual , debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Respecto al depósito constituido por el recurrente Luis María , debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pascual , representado por la Procuradora Dña. Ana Conde Redondo, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Luis María , representada por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2.010 , por el Juzgado de Primera de nº 5 de los de Bilbao, en los autos de Divorcio Contencioso nº 68/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor del menor Iker y a cargo del padre D. Pascual , progenitor no custodio, es de 350 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituye tomando como base la anualidad anterior, y que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, manteniéndose lo acordado respecto a los gastos extraordinarios del menor y demás pronunciamientos, todo ello con expresa condena a D. Pascual de la costas procesales causadas con motivo de su recurso de apelación y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto por Dña. Luis María .

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir por Pascual , que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvase a la parte recurrente Luis María el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0357 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.