Sentencia Civil Nº 615/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1045/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 615/2012

Barcelona, veintiséis de noviembre de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n.:1045/2011

Juicio Ordinario n.: 1023/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Sabadell

Objeto del juicio: petición de cumplimiento de contrato de ejecución de obra de construcción de vivienda ( art. 1101 y 1124 C.c .)

Motivos del recurso: vulneración de las normas sobre la carga de la prueba y errónea valoración de la prueba

Apelantes: Andrea y Leovigildo

Abogada: E. Riera Barniol

Procuradora: E. Suñer Ollé

Apelada: Cueto i Soley Construccions, S.L. (declarada en situación de rebeldía procesal)

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 14 de julio de 2008 la parte actora (Sres. Andrea y Leovigildo ) presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare el incumplimiento de Cueto i Soley Construccions, S.L. de las obligaciones asumidas en el contrato de fecha 21 de diciembre de 2006, se declare el cumplimiento íntegro de sus representados de las obligaciones asumidas en dicho documento y la obligación de los demandados de proceder a la finalización de la obra según el proyecto y memoria anexados al documento dos en la parte no ejecutada por los actores y a indemnizarles en la cuantía de esta última a determinar a tenor de la prueba practicada. Piden también la sustitución de la anterior obligación in naturapor la obligación de la demandada de indemnizarles en la cuantía de la obra pendiente de ejecutar en la fecha del abandono de la obra, cantidad que según el dictamen acompañado es de 85.062'70 euros o en aquella otra mayor o menor suma que resulte de la prueba practicada. También piden que se declare la obligación de los demandados de indemnizarles por daños y perjuicios por el abandono injustificado de la obra en 8.506'27 euros (según pacto 14º) o en aquella otra mayor o menor suma que resulte de la prueba practicada y se condene también a los demandados a que les indemnicen con 1.000 euros a D. Leovigildo y con 5.774'77 euros a Dña. Andrea en concepto de daños morales, todo con pago de costas. Relatan que firmaron con la demandada un contrato de arrendamiento de obra, que fue abandonada en julio de 2008.

La parte demandada no ha contestado y ha permanecido en rebeldía.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de octubre de 2010, considera que no queda suficientemente acreditado el incumplimiento de la demandada, ni, en especial, los pagos que dice realizados la actora. Por ello la juez desestima la demanda y absuelve a la mercantil Cueto i Soley Construccions, S.L. de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a las partes actoras.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la juez incurre en error en la valoración de la prueba y su carga y que ha probado los hechos constitutivos de la pretensión. Afirma haber probado los pagos (mediante el contrato y los documentos n. 4, 5 y 6) y también los incumplimientos de contrario (documental, testifical del Sr. Secundino y pericial del Sr. Jose Luis ). Destaca la rebeldía de la demandada.

El apelado ha permanecido en rebeldía.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 24 de noviembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 26 de octubre de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia apelada, en tanto consideramos que no han quedado suficientemente acreditados los hechos constitutivos de la pretensión.

Hay que destacar, en primer lugar, las contradicciones del suplico de la demanda, en tanto no puede pedirse la resolución (apartado a) y también el cumplimiento (apartado c), ni es necesario pedir que se declare que la parte actora ha cumplido el contrato, porque ello es presupuesto tanto de la acción de cumplimiento como de la de resolución ( art. 1124 C.c .).

Además, la dicción del extremo d es incoherente, porque se confunde la obligación de hacer por sustitución (la ejecución del resto de la obra a cargo de tercero) con los efectos del incumplimiento (la indemnización de daños y perjuicios) y no cabría en ningún caso pretender el pago del resto de la obra con cargo al contratista sin que los promotores asuman su obligación de pagar el resto del precio. Si se dice que la obra está hecha en un 55,57% y que se ha pagado un de 86,62% de su precio, a lo más que tendrían derecho los actores sería a una condena (pretensión de cumplimiento) o a una indemnización (pretensión de resolución) por la diferencia (el valor de la realización de obra pagada y no materializada), pero no al valor del resto del valor de la obra (hasta su 100%) sin contraprestación, como pretenden.

Por último, los extremos, e y f permiten concluir que se pide también la aplicación de una cláusula penal (la 14ª del contrato) cuyo presupuesto es la 'renuncia' del contrato por parte del contratista, cuando lo que se predica es el 'abandono de la obra'.

Más allá de estas consideraciones formales, lo fundamental es que para que los actores puedan reclamar han de probar haber cumplido su parte en el contrato. Este fijaba un precio de 158.793,64 euros (f.19), pero hubo mensajes (f.30, 31 en especial, 33 y 35) que demuestran un mayor volumen de obra y un mayor precio e incluso el propio perito de la actora Don. Jose Luis establece su valor total en 191.456,91 euros (f.55).

Se imputa a la contratista no haber cumplido la obligación de emitir certificados de obra, pero esta obligación corresponde a la dirección facultativa, y si lo que se quiere decir es que no se libraron las facturas respecto a pagos superiores a lo realizado, habrá que convenir que no se prueba que los supuestos 60.000 euros pagados sin justificación se hayan entregado efectivamente a la demandada.

A tal efecto, se dijo en la demanda que se acreditaría con documentos de transferencia bancaria, pero no se ha hecho, y tampoco puede ser prueba, como se defiende en el recurso de apelación, los documentos n. 4, 5 y 6 de la demanda, que no se refieren a pagos bancarios de la obra, sino a mensaje cruzado (documento n.4), a pago de tasas administrativas (documento n.5, f.40) y al importe de los honorarios de arquitecto (documento n.6, f.41). No es suficiente la declaración Don. Secundino , que solo da cuenta de determinadas diferencias entre la propiedad y el contratista, pero no de su alcance. Afirma, simplemente, que el contratista presentó una ampliación de presupuesto no justificada y que los promotores habían hecho los pagos y les faltaba una factura. Tampoco podemos contemplar el pago de tasas municipales (4.193,87 euros) porque no se acredita quien las pagó.

Se dice también que el contratista no pagó a los facultativos, pero esa no es obligación derivada del contrato suscrito entre las partes (que es de obra y no de arrendamiento de servicios de arquitecto) y que abandonó la obra, lo que se puede considerar probado con la testifical y la pericial, pero ello por sí no justifica si los promotores estaban al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Nos encontramos, por tanto, con una clara falta de pruebas sobre el supuesto desfase entre la obra realizada (un 55,57%, se dice) y un pago excesivo (se sostiene que del 86,62%). El valor de lo realizado, según el perito Don. Jose Luis (106.393,69 euros, f.89) no se corresponde con ese porcentaje respecto a sus datos sobre el valor total de la obra (191.456,39 euros). El día del juicio este perito confirma haber realizado el dictamen a la vista del Libro de Órdenes, el proyecto y demás documentos aportados por el Director de la obra, Don. Secundino (faltaba cubierta, fachada e instalaciones cuando el demandado abandonó la obra) y el abandono queda corroborado por la declaración del arquitecto como diligencia final.

Pero, reiteramos, no se ha probado el pago de la obra realizada: se pagaron 41.951,42 euros a la firma del contrato, se reconoce un avance de 13.500 euros por cálculo de estructuras y no se acreditan más pagos y aun de computarlos la diferencia (9.057,73 euros), lo que no equivale a la reclamación de los 85.062,70 euros pretendidos.

Cabe añadir que tampoco se aprecia fundamento suficiente de la pretensión de aplicación de la cláusula penal, ni de la pretensión de daño moral. No han quedado acreditado los daños morales, en tanto requieren cumplida prueba de afectación psíquica, a cuyo efecto nada se aporta respecto al Sr. Leovigildo y es insuficiente el documento n.10 (f.126) que recoge la baja laboral de la Sra. Andrea durante tres meses exactos por 'enfermedad común', pero que no justifica la relación de causalidad entre la enfermedad y el retraso en la obra.

Hemos de concluir que se ha probado que el contratista no acabó la obra, pero no que el promotor estuviera al corriente de sus obligaciones y, por ello, que la actora fuera primeramente cumplidora.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse a la recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.