Sentencia Civil Nº 615/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 477/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00615/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 477/11

Autos nº: 396/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Coslada

Apelante: Eloisa

Procurador: José Ignacio Osset Rambaud

Apelado: Jose Miguel

Procurador: Enrique Herrera Aguilar

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 615

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 31 de mayo de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 396/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada.

De una, como apelante, Dª Eloisa representada por el Procurador D. José Ignacio Osset Rambaud.

Y de otra, como apelado, D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Enrique Herrera Aguilar.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de noviembre de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales don José Ignacio Osset Rambaud, contra don Jose Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Herrera Aguilar, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

Se atribuye al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad.

El uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , de San Fernando de Henares, se atribuye a los dos hijos menores y al padre, en cuya compañía deben permanecer.

Se establece el siguiente régimen de visitar a favor de la madre:

Los fines de semana alternos, desde le viernes desde la salida del colegio, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren donde recogerá a los menores, hasta el domingo a las 20:30 horas, en que los devolverá en el domicilio paterno, uniéndose a dichos fines de semana cualquier festividad o puente escolar inmediatamente anterior o posterior a los mismos.

Un día a la semana, el miércoles, desde la salida del colegio, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, donde recogerá a los menores, hasta las 20:30 horas, en que los devolverá en le domicilio paterno.

En aquellos supuestos en los que la recogida de los menores en la tarde de los viernes o de los miércoles coincida con un día no lectivo, la recogida de los menores se efectuará en el domicilio paterno a las 17:00 horas

Para las vacaciones escolares de Navidad regirá el siguiente régimen de visitas: se establecerán dos períodos o turnos, abarcando el primero desde el día de inicio de las citadas vacaciones, en el que el progenitor al que le corresponda podrá recogerlos a la salida del colegio, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas, en que los deberá entregar al otro progenitor siempre en el domicilio del mismo; el segundo período comprenderá desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre, hasta el día de inicio de las clases, en que el progenitor al que le corresponda deberá entregar a los menores en el centro escolar.

Corresponderá a la madre el primer turno de dichas vacaciones y al padre el segundo en los años pares, y a la inversa en los años impares.

Las vacaciones escolares de SEMANA SANTA se distribuirán de la siguiente manera: cada uno de los progenitores disfrutará del período completo de dichas vacaciones por años alternos, correspondiendo a la madre en los años impares y al padre en los pares. La recogida de los menores se producirá a la salida del centro escolar, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, en el primer día de inicio de dichas vacaciones, y en entrega se efectuará en el primer día lectivo de reanudación de la actividad escolar, en que deberán ser entregados en el mismo centro escolar.

Las vacaciones escolares de VERANO se dividirán en cuatro períodos de la siguiente forma:

1.- El primer período comprenderá desde el último día de actividad lectiva, en el que los menores será recogidos por el progenitor al que le corresponda a la salida del colegio o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, hasta las 20:30 horas del día 30 de junio, en que serán entregados y recogidos los menores en el domicilio del otro progenitor.

2.- El segundo período abarcará desde el día 30 de junio a las 20:30 horas hasta el día 31 de julio a las 20:30 horas, siendo entregados los menores en el domicilio del progenitor al que le correspondiera este segundo período.

3.- El tercer período comenzará a las 20:30 horas del día 31 de julio, y finalizará a las 20:30 horas del día 31 de agosto, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio del progenitor al que le correspondiera este tercer período.

4.- El cuarto y último período abarcará desde las 20:30 horas del día 31 de agosto, en que los menores será recogidos en el domicilio del progenitor al que le hubiere correspondiendo el tercer período, hasta el día de inicio de las clases escolares, en que el progenitor al que le corresponda deberá llevarlos al centro escolar.

Corresponderá a la madre le segundo y cuarto período en los años pares, y al padre el primero y tercero; en los años impares al padre le corresponderán el segundo y cuarto períodos y a la madre el primero y tercero.

Tras la finalización de los diversos períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, le corresponderá reanudar el régimen de visitas ordinario al progenitor al que no le hubiere correspondido el último período de dichas vacaciones, o al progenitor que no hubiere disfrutado de la compañía de sus hijos en las Semana Santa.

Ambas partes deberá procurar una adecuada comunicación telefónica de los menores con el progenitor que no disfrute de su compañía en cada momento.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, la demandante deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 500 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el demandado, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Cada parte contribuirá al 50% del levantamiento de las cargas familiares, exclusión hecho de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios de los menores antes mencionados.

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil en el que se conste la inscripción de matrimonio de los litigantes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Eloisa , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 13 de marzo de 2011 se señaló el día 30 de mayo de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de primer grado, la representación de Dª Eloisa interpone el presente recurso de apelación en el que en primer lugar solicita la nulidad de actuaciones por falta de intervención del Ministerio Fiscal al acto de la vista celebrada en la primera instancia motivo que no puede prosperar pues habiendo sido citado dicho Ministerio público a la vista la ausencia de representante se justifico por las causas que figurar en autos a las que son ajenas los actos judiciales que han sido adoptados con regularidad lo que hace inviable la pretensión de nulidad tal y como ya se ha expuesto en anteriores ocasiones la ausencia del Ministerio Fiscal al Acto de la Vista, que se alega como causa de nulidad, no conlleva tal consecuencia por cuanto el mismo ha intervenido informando respecto a las medidas que afectan a los hijos menores subsanando de esta forma su incomparecencia al acto de la vista.

Los intereses que pueden verse comprometidos en determinados procesos matrimoniales, explican la presencia del Fiscal, con distinto significado y régimen jurídico en función de los casos. En aquellos procesos de nulidad, separación y divorcio en que deba intervenir con arreglo al criterio. general proclamado por los dos apartados que integran el art. 749 de la LEC , habrá de ser citado a la comparecencia que precede a la adopción de medidas provisionales previas ( art. 771.2 y 3 de la LEC ), ha de ser oído antes de dictar la resolución que acuerde las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio ( art. 773.3 de la LEC ), puede proponer prueba sobre los hechos que sean relevantes para la decisión judicial sobre medidas definitivas solicitadas ( art. 774.2 de la LEC ) y, en fin, puede solicitar la modificación de las medidas definitivas acordadas con anterioridad, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775.1 de la LEC ). Aun ajena al carácter de genuino proceso, también la petición de eficacia civil de las resoluciones canónicas sobre matrimonio rato y no consumado, se acomoda al procedimiento descrito en el art. 778 de la LEC , debiendo ser oído el Ministerio Fiscal en la audiencia que aquel precepto regula.

En el ámbito de los procesos de filiación, paternidad y maternidad, adquiere pleno sentido la regla general proclamada por el art. 749.1 de la LEC , con arreglo al cual, el Ministerio Fiscal será siempre parte, aunque no haya sido el promotor de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

La LEC exige tan solo su intervención preceptiva (art. 749.2 , en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, siempre que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal). Sin embargo, ninguna diferencia esencial debe apreciarse en cuanto a la posición procesal del Ministerio Fiscal cuando actúa como parte o cuando interviene preceptivamente. Por tanto, las dos situaciones fundamentales en previstas en la LEC para el Fiscal son la de parte y la de órgano dictaminador.

En el caso que se examina el Ministerio Fiscal ha intervenido informando respecto a las medidas concernientes a los hijos de los litigantes por lo que no procede acordar la nulidad postulada.

SEGUNDO.- La cuestión, primordialmente discutida, es la concerniente a la medida de guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, que en la Sentencia de instancia, se atribuye al padre, criterio atributivo con el que muestra su conformidad el Ministerio fiscal. La argumentación contenida en el escrito de interposición del recurso, en la que se trata de rebatir las circunstancias valorativas tenidas en cuento por el juzgado, no puede ser acogida.

Interesa al recurrente que se le conceda la guarda de los menores o subsidiariamente una guarda y custodia compartida. En el informe emitido por la psicóloga adscrita a esta Audiencia se recomienda la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida en aras a conseguir una mayor y necesaria presencia de ambos progenitores si bien de la lectura de dicho informe se deduce la evidente conflictividad existente entre los progenitores y el modo en que esta alcanza y afecta a los menores presentando el menor de ellos, Carlos , dificultades de integración social y afectivas que en los últimos tiempos según se recoge en el informe psicopedagógico ha conseguido cierto avance positivo con un pequeño grupo controlado. Ante tales dificultades, las diversas discrepancias y las continuas denuncias no se ve por el momento factible que pueda viabilizarse favorablemente una guarda y custodia compartida, a cuyo efecto debería darse legalmente una serie de circunstancia como son las que legalmente se prevén en el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

"4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores."

El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos a falta de acuerdo de los padres, como aquí ocurre, es excepcional y requiere informe favorable del Ministerio Fiscal y constatar que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Pues bien en el caso que se examina, existen evidentes razones para confirmar el pronunciamiento del juzgado, ni existe informe favorable del Ministerio Fiscal, que por el contrario se opuso a tal medida, ni existe acuerdo entre las partes habiéndose opuesto, ni tampoco resulta viable ante la difícil coordinación hoy por hoy de los progenitores resultando preferible por el momento mantener la medida de guarda y custodia a favor del padre a favor de una mayor estabilización, lo que no es óbice a que en un futuro procedimiento de modificación si resulta aconsejable y si existen acreditados motivos, como pudiera ser una obstaculización en las relaciones materno filiales pudiera producirse un cambio en la custodia.

Por otro lado el sistema de contactos que se establece en la sentencia apelada da cobertura a la necesidad de referencia materna y ello sin perjuicio de que entre los progenitores se adopte una postura de flexibilización y ampliación de tal comunicación en aras e interés de los hijos pues constituiría un buen apoyo para la superación de las actuales dificultades que se reflejan en la formación de los menores y estaría en línea con un deseable entendimiento entre los progenitores que ofreciera una mayor seguridad y estabilidad para sus hijos.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Eloisa , representada por el Procurador D. José Ignacio Osset Rambaud, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, de fecha 22 de noviembre de 2010 en autos de Divorcio nº 396/10; seguidos contra D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Enrique Herrera Aguilar; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a