Sentencia Civil Nº 615/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 146/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00615/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002272 /2011

RECURSO DE APELACION 146 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1539 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: QUEIBUS, S.L.

Procurador: Mª ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: PILAR CENDRERO MIJARRA

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 615/12

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1539/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª PILAR CENDRERO MIJARRA, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil QUEIBUS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, en fecha 11 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda presentada por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, representada por la procuradora Dª Pilar Cendrero Mijarra, contra Qeibus SL o, representado por la procuradora sra. Dª Isabel García Martínez, en consecuencia, se declara la inexistencia de servidumbre de uso de los elementos comunes de ventilación a favor del local propiedad de la demandada, condenando a ésta retirar la citada instalación y a reponer el edificio a su estado original, con imposición a la parte demandada al pago de las costas de este proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO .-

1º.- En el juicio ordinario numero 1539/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, recayó sentencia el 11 de Mayo de 2010 por la que estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra Queibus S.L., que declara la inexistencia de servidumbre de uso de los elementos comunes de ventilación a favor del local propiedad de la demandada, condenando a ésta a retirar la citada instalación y a reponer el edificio a su estado original, con imposición de costas a la demandada.

2º.- Contra la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación de la demandada, interesando que con estimación del mismo se dicte resolución que revoque la sentencia con desestimación de la demanda, reconociendo el derecho de uso de la salida de humos exclusiva del local de su representada. La recurrente realiza tres alegaciones: infracción de las normas de procedimiento en cuanto a la práctica de las pruebas admitidas, y vulneración del art. 24 de la Constitución ; error en la valoración de la prueba, y por último infracción de las normas sustantivas, doctrina y jurisprudencia en relación a la existencia de servidumbre de salida de humos, a su uso y las normas de la Ley de Propiedad Horizontal sobre el uso de los elementos comunes accidentales o por destino. Recurso que fue impugnado por la contraparte solicitando su desestimación y la condena en costas al apelante.

SEGUNDO .-

1º.- La recurrente alega como primer motivo del recurso la Infracción de las normas del procedimiento en cuanto a la práctica de pruebas admitidas.

Funda su recurso en que: " el Juzgado admitió como prueba pericial la del Ingeniero Industrial Don Evaristo , que había realizado el proyecto necesario para la concesión de la licencia de funcionamiento de la actividad y a los efectos de la ratificación de dicho proyecto, en el que consta y se certifica la existencia de una chimenea existente en la fábrica de ladrillo y cemento y que dentro de la misma se había colocado un conducto de chapa que asegura la estanqueidad de la chimenea , prueba que fue admitida y que no pudo ser llevada a cabo por haber resultado negativa la citación - de dicho perito- y obviamente por causa imputable a la parte que la propuso. El domicilio señalado por indicación del mismo Técnico, con el que esta parte se puso en contacto, fue el de su despacho profesional en la calle Doctor Esquerdo nº 184, 1º A de Madrid ". Oponiéndose al motivo la contraparte.

Hecho denunciado que no puede ser tenido como infracción de la extensa y fundamental normativa referida, ya que notificado al hoy recurrente el resultado negativo de la citación del perito, la parte que hoy lo alega no facilitó el que pudiera tener en la actualidad, ni lo presentó el día señalado para el juicio, y si bien solicitó que se practicase como diligencia final del art. 435 de la Ley Procesal Civil , le fue denegada por no ajustase a los requisitos establecidos en dicho precepto, cuando de conformidad con los principios y normas que regulan en el juicio ordinario la admisión de los medio de prueba, no libera a la parte proponente de la obligación de facilitar al Tribunal los datos elementales para poder llevar a cabo la prueba, ni impone a la parte el deber de forzar su práctica a ultranza, máxime tratándose como se trata de una prueba cuyo proponente puede renunciar en cualquier momento del proceso. Sin que pueda admitirse que se haya producido en ningún momento indefensión alguna a la parte. Por lo que el motivo debe de ser desestimado, apreciándose que se han cumplido las normas legales para la admisión de las pruebas, en especial la pericial ( art. 284 a 289 y 335 a 352 LEC ).

2º.- El cuanto al segundo de los motivos alegados error en la valoración de la prueba, ha de correr la misma suerte desestimatoria del anterior, en relación con la petición de la demanda de que se declare que no existe una servidumbre de uso de los elementos comunes de ventilación a favor del local, se ordene retirar la instalación y que se reponga el edificio a su estado original.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba de la sentencia, ya que si bien es cierto que la instalación de la chimenea del local se realizó por el interior de la chimenea de fabrica existente en el edificio de la Comunidad, data del año 1992, sin que haya sido objeto de queja de ningún vecino ni propietario de las viviendas, ni de la Comunidad de Propietarios hasta el año 2003, y por tanto, durante 11 años, fue pacifica su existencia, ello lo fue porque la chimenea funcionó correctamente, hasta que con el paso del tiempo comenzaron los defectos de conservación de su instalación, lo que por su estado actual, el tipo de materiales empleados y las condiciones en que se encuentra, no es posible que funcione bien en la actualidad, según manifestó el propio perito judicial, ya que no cumple el fin para el que fue realizada sin ocasionar molestias a los vecinos.

Durante todo este tiempo se ha estado utilizando un elemento común del edificio, común por su destino y finalidad, de una chimenea o salida de humos y olores, llamada en general a prestar dicho servicio, conocido por "shunts", a las viviendas y locales. El propietario del local comercial del que no partía la salida, por causas que no se explican, fue quien abrió la pared o tabique que separaba su cocina de la chimenea general e instaló en el interior de la misma y de acuerdo con las ordenanzas municipales de la época, una especial y particular chimenea de salida de los humos y olores de su cocina, que sobrepasa la altura del edificio, respetando el normal servicio que presta a las viviendas la instalación y que desde 1.992 ha estado funcionando perfectamente sin afectar a las viviendas hasta que en fechas relativamente recientes, por el envejecimiento de los materiales empleados en ella se ha deteriorado y ha empezado a causar molestias a los ocupantes de las viviendas de la planta B, por lo que en la Junta de la Comunidad de Propietarios de 24 de noviembre de 2004 se requirió al demandado para solucionará el problema sin que hasta la fecha lo haya hecho manteniéndose las causas que dan origen a las citadas molestias, obligación que recae sobre el propietario de esta especial instalación.

De las pruebas periciales queda acreditado la deficiente conservación de la instalación de los conductos, también de la chimenea del demandado, y que la misma esta dentro del shunt de la comunidad, así como que no cumple con las normativas administrativas vigentes en la actualidad. Sin que haya probado la parte que se trata de dos chimeneas con construcciones independientes, ya que una está dentro de la otra aunque tengan salidas independientes al exterior.

3º.-No se aporta prueba alguna sobre la preceptiva unanimidad de consentimiento de todos los propietarios que integran la Comunidad a la ejecución en principio de dicha instalación, como exige el art. 7 en relación con los art 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni que posteriormente se le haya autorizado, ni tampoco que sus Estatutos contengan una clausula permisiva que permitiera instalar la chimenea del demandado. No cabe ninguna duda de que la chimenea del demandado ha utilizado un elemento común del edificio, el shunt, y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil que relaciona elementos comunes con carácter enunciativo y no excluyente, es la naturaleza que debe de concederse a este elemento por el servicio que proporciona a todos los propietarios.

De ahí que jurídicamente deba de considerarse que no concurren los requisitos del art 537 del Código Civil para que se hubiera adquirido el recurrente la servidumbre sobre su uso, la adquisición por el titulo o la prescripción por el plazo de 20 años.

Por todo ello se ha confirmar la resolución recurrida desestimando el recurso.

TERCERO.-

Las costas de este recurso deben imponerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Queibus S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia de fecha once de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.539/2005 que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a