Sentencia Civil Nº 615/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 88/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000615/2013

Presidente

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)

En Santander, a 19 de diciembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8), Rollo de Sala nº 0000088/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 DE SANTANDER, representado por el Procurador Sr/a. FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. LEOPOLDO TRUEBA ARGUIÑARENA; y parte apelada Leonardo , representado por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y asistido del Letrado Sr/a. GEMA MAZO PEREZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 contra D. Leonardo Y DÑA. Sonia , debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios actora presentó una demanda por la que solicitaba que se declarase que el uso de parte del terreno común/patio exterior de la comunidad de forma privativa por los demandados es contrario a la ley y que se le condenase a retirar todos los muebles o instalaciones efectuadas o depositadas en la misma, absteniéndose en lo sucesivo de ocuparlo. Para ello se basaba en que los demandados son dueños de un local sito en los bajos de la comunidad en el que tienen un negocio de hostelería, depositando toda suerte de objetos para tal negocio en el patio o zona comunitaria que hay al salir del local, sin que tenga ningún derecho de uso especial.

Los demandados se opusieron a la demanda señalando que desde el año 1991 han venido explotando el negocio y utilizando mesas y sillas que ocupan una pequeña parte exterior de la terraza ante la total pasividad de la comunidad y con la aquiescencia de los vecinos y que los estatutos de la comunidad le permiten el uso del terreno común con un uso específico, realizar accesos, que engloba también un derecho de uso o utilización. En la fundamentación jurídica se refirió a la prescripción de la acción, a la renuncia de la comunidad a accionar, a la ausencia de daño alguno a la comunidad y al abuso de derecho y uso antisocial del mismo.

La sentencia desestimó la demanda ejercitada al considerar prescrita la acción ejercitada por el transcurso de más de 15 años desde el momento en que pudo ejercitarse la acción al haberse revocado el consentimiento de la comunidad de propietarios para la instalación de la terraza.

El apelante fundamentó el recurso en la ausencia de prescripción de la acción ejercitada dada su naturaleza real, que aun cuando se entendiese que tiene carácter personal se ha de entenderse no prescrita por la interrupción de la prescripción y que al ser discontinuo el uso por el demandado es posible ejercitar la acción en el momento en que vuelva a ocupar el terreno.

SEGUNDO.-Se estima el motivo del recurso relativo a la ausencia de prescripción de la acción.

Esta Sala considera que dado que el uso que los demandados han venido realizando de la terraza comunitaria no ha sido continuo sino que se ha producido exclusivamente durante los meses de verano, tanto en el supuesto de que considerásemos que la acción ejercitada tiene carácter real como si entendiésemos que su naturaleza es personal, la acción no se encontraría prescrita por no haber transcurrido en ninguno de los casos el plazo de prescripción legalmente establecido. Para ello consideramos que la ocupación intermitente de la terraza comunitaria y su carácter no continuado en el tiempo impide considerar como cómputo inicial del plazo de prescripción el del primer momento en que se colocó por los demandados las mesas y demás enseres, sino que frente a ello, el plazo de prescripción ha de comenzarse a computar cada vez que se inicia dicha ocupación, como actos independientes entre sí, en aplicación del art. 1.969 CC , puesto que el cese en el uso interrumpe la comisión, en su caso, del acto ilegítimo.

Por lo anterior, atendiendo al momento en que comenzó el último de los usos de la terraza, el verano anterior a la interposición de la demanda, no consideramos que la acción se encuentre prescrita.

TERCERO.-Estimado el motivo y rechazada la prescripción de la acción, procede entrar en el fondo de la acción ejercitada.

De la interpretación conjunta de los art. 3 , 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal se extrae que los copropietarios no pueden llevar a cabo un uso privativo de los elementos comunes de la comunidad ni efectuar en ellos ninguna alteración salvo que cuenten con el consentimiento comunitario o se encuentren autorizados por los estatutos.

Por otro lado, del examen de las fotografías obrantes en autos y la admisión de hechos por las partes se extrae que los demandados, propietarios de un local en el que regenta un negocio de hostelería, hacen uso de un elemento común, la terraza comunitaria, instalando en el mismo sillas, mesas y otros objetos, que destinan a su negocio de hostelería, lo que en principio resulta contrario a los preceptos analizados.

Esta Sala entiende que dicho uso del elemento común no ha sido autorizado por la comunidad de propietarios, extrayéndose frente a ello de las distintas actas de las juntas obrantes en autos la voluntad contraria a dicho uso que ha concluido en la interposición de la demanda origen de los presentes autos.

Igualmente consideramos que las normas quinta y sexta de los estatutos de la comunidad tampoco autorizan a los propietarios del local a dicho uso privativo de la terraza puesto que las mismas se refieren exclusivamente a la colocación de anuncios en las fachadas y realizar accesos para mejor servicios de sus locales en el terreno sobrante de la edificación que dé frente al local. Sin embargo, la colocación de sillas, mesas y máquinas expendedoras no se relacionan con la colocación de anuncios ni con el establecimiento de accesos al local sino con la utilización de la terraza destinándola al negocio de hostelería, lo que claramente excede de lo permitido en los estatutos que se limita de manera estricta en relación con el terreno sobrante frente al local a la autorización para realizar accesos, pero no a un uso privativo destinado a la explotación del negocio. En consecuencia, entendemos que no se ha producido la desafectación del elemento común expresa a que se refieren los demandados.

En último término, la ausencia de daño alguno a la comunidad no excluye el carácter no ajustado a derecho de la conducta de los demandados puesto que no le legitiman para el uso privativo de la terraza.

CUARTO.-Se alega en la contestación a la demanda que se ha producido un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios, renunciando a su derecho a impugnar al permitir el transcurso de más de veinte años sin dirigirla requerimiento alguno, vinculándolo igualmente con la existencia de una desafectación tácita.

Según la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 'debe aplicarse al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 que reitera la de 7 de octubre de 1986, por cuanto que para 'la existencia de un consentimiento de lo demandantes a las repetidas obras' (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes ) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia', no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina de esta Sala, incluida la que se cita en el motivo, según la cual, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad', por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal '.

Por otro lado y respecto a la doctrina de los actos propios que igualmente se invoca en la contestación a la demanda, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 200 que reproduce lo recogido en otras 'para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, un precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual'.

Aplicando dicha jurisprudencia entendemos que no se ha producido un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios ni una desafectación táctica de la parte de la terraza usada por los demandados, puesto que siendo necesario para la autorización de dicho uso el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios y resultando claramente de las actas de las juntas obrantes en autos que algunos comuneros discrepaban del uso privativo de la terraza para destinarlo al negocio de hostelería, no podemos considerar que la comunidad de propietarios consintió con su actitud la actuación enjuiciada ni autorizó al uso exclusivo que conllevase la desafectación del elemento común.

QUINTO.-En último término, con relación a las alegaciones relativas al abuso del derecho y el uso antisocial del mismo, tampoco consideramos que concurra en el supuesto enjuiciado.

Según la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2012 ' el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'.

Por su parte, vinculándolo con el retraso desleal en el ejercicio de la acción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 establece que 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. A su vez se ha señalado en la Sentencia de 7 de junio de 2010 que La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

En el presente caso no consideramos que exista dicho retraso desleal en el ejercicio del derecho al constar en las actas de las juntas de propietarios de la comunidad actora la voluntad contraria al uso de la terraza comunitaria como local, no existiendo por ello una conducta que pudiera ser valorada por la demandado como permisiva de su actuación o como una clara e inequívoca voluntad de renuncia del derecho de la comunidad a oponerse al uso por la demandado.

Igualmente, no se aprecia que concurran los requisitos del abuso el derecho y el ejercicio antisocial del mismo puesto que no se ha acreditado que la comunidad de propietarios haya actuado de mala fe o en perjuicio de los demandados, siendo un fin ajustado a derecho el perseguido con la interposición de la demanda como es el cese del uso no consentido de un elemento común de manera privativa por el demandado y su actuación legítima y ajustada a derecho.

SEXTO.-Como consecuencia de lo anterior, estimamos el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar acordamos estimar la demanda, declarando que el uso de parte del terreno común/patio de la comunidad de forma privativa pro la parte demandada es contrario a la ley y condenamos a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas sus consecuencias jurídicas y en especial a retirar todos los inmuebles y/o instalaciones efectuadas o depositadas en el mismo y a que se abstenga en lo sucesivo de ocupar dicho elemento común.

SEPTIMO.-Dada la estimación de la demanda, se condena a los demandados al pago de las costas procesales de la primera instancia en aplicación del art. 394 LEC , sin realizar condena al pago de las de esta apelación al haberse estimado el recurso, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE SANTANDER, contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, la que debemos revocar y revocamos y en su lugar acordamos estimar íntegramente la demanda, declarando que el uso de parte del terreno común/patio de la comunidad de forma privativa por la parte demandada es contrario a la ley y condenamos a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas sus consecuencias jurídicas y en especial a retirar todos los inmuebles y/o instalaciones efectuadas o depositadas en el mismo y a que se abstenga en lo sucesivo de ocupar dicho elemento común.

Se condena al pago de las costas de primera instancia a los demandados sin realizar condena al pago de las de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.