Sentencia Civil Nº 615/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 382/2013 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 615/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 382/2013
JUICIO Nº 1369/2005
En la Ciudad de Málaga a uno de diciembre de dos mil quince.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1369/2005 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso D. Genaro que en la instancia ha litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE CHICANO. Son partes
recurridas Dª. Lidia y HERENCIA YACENTE de D. Roman e Dª. Adriana , que en la instancia han litigado
como parte demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. MARIA BELEN
OJEDA MAUBERT.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Vellibre Vargas, en nombre y representación de Don Genaro , contra Doña Lidia , representada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert y contra la Herencia Yacente y posibles herederos desconocidos de Don Roman y Doña Adriana , ABSOLVIENDO a los demandados de las peticiones efectuadas en su contra y con imposición de las costas causadas en este procedimiento al actor.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de noviembre de 2015 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Genaro , que comparece en calidad de apelante, se solicita la nulidad de pleno derecho de la prueba pericial practicada por los Peritos D. Doroteo y Dª.

Bárbara , y en su consecuencia de todas las actuaciones a partir del nombramiento de los citados Peritos,y, alternativamente para el caso de no estimar dicha petición, acuerde como diligencia final practicar la prueba pericial caligráfica en la forma en que venía propuesta en el escrito de demanda.

Por la representación procesal de Dª. Lidia , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta los siguientes hechos: Por la parte demandante se solicitó como otrosí digo de la demanda que se nombre un perito judicial, a fin que previo examen del documento, objeto de litis, dictamine que la firma está puesta de puño y letra de D. Roman , señalando como indubitadas, las puestas en la presencia notarial de las siguientes escrituras: La otorgada el 7 de junio de 1966 ante el Notario de Málaga D. José Palacios, con el nº 3.769 de su protocolo; la otorgada el dia 19 de febrero de 1979, ante el Notario D.Manuel Torres Puente, con el nº 842 de sus protocolo; las otorgadas el 10 de febrero de 1999 ante Martin Antonio Quiles Extremera, testamento abierto; y la otorgada ante el mismo Notario, el 25 de mayo de 1994, testamento abierto de D. Roman .

En fecha 31 de mayo de 2006, se dictó proveido por el que se acordaba la admisión de la prueba pericial solicitada y se designaba perito calígrafo a Dª Bárbara .

En fecha 13 de junio de 2006, consta el acta de aceptación y juramento de la perito caligrafo, y hace constar que ' previo a emitir informe solicita cualquier documento oficial que contenga la firma de D. Roman , con fecha lo mas cercana a mayo de 1979.

En fecha 13 de junio de 2006, se dicta proveido, por el que se nombar perito a Dª Bárbara , y se añade que de conformidad con lo solicitado por el Perito para poder emitir el dictamen , requierase a la parte demanada para que en el plazo de cinco dias aporte cualquier documento oficial que contenga la firma de D.

Roman con fecha lo mas cercana a 1979. Siendo la citada resolución notificada a las partes.

En fecha 18 de diciembre de 2006, se dicta un proveído por el que dado cumplimiento a lo anterior se entrega al perito la documentación entregada por la demandada.

En fecha 19 de enero de 2007, se pone diligencia por el que se pone a disposición de las partes el informe pericial, para que aleguen lo que a su derecho convenga.

En fecha 7 de febrero de 2007, por la representación procesal de D. Genaro , se presentó escrito impugnando el informe pericial emitido, solicitando la suspensión de la Audiencia Previa, y que por los peritos se realice un nuevo informe teniendo en cuenta los documentos indubitados propuestos por la parte.

En fecha 15 de febrero de 2007, se celebró la Audiencia Previa En fecha 13 de diciembre de 2007, se celebró el acto del juicio oral, y en el trámite de conclusiones, la parte actora solicitó como diligencia final la practica de la prueba pericial de acuerdo con los documentos indubitados solicitados.

En fecha 17 de diciembre de 2007, se dictó por la Juez de Instancia proveido en el que se denegaba la diligencia final solicitada por no ser momento procesal oportuno. Siendo recurrida en reposición por la parte actora y resuelto mediante auto de fecha 7 de marzo de 2008, en el que se confirmaba la resolución.



TERCERO : Expuesto lo anterior y analizado el informe pericial y visualizado el juicio, la perito dijo que solo tuvo como documentos indubitados las firmas obrantes en pólizas de crédito de fechas comprendidas entre 1957 y 1961, y las firmas obrantes en dos DNI de fechas 20 de febrero de 1975 y 6 de mayo de 1980.

Concretando que se basó el informe principalmente en las firmas de los DNI de fechas 20 de febrero de 1975 y 6 de mayo de 1980, por ser coetáneas en el tiempo con la firma dubitada, ' de hecho la firma dubitada tiene fecha de cinco de mayo de mil novecientos setenta y nueve y por lo tanto se ha realizado entre las fechas de las dos indubitadas mencionadas anteriormente'.

El articulo 350 de la LEC , dispone en su punto 1 que la parte que solicite el cotejo de letras designará el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Pues bien en el caso de autos, la parte actora, solicitó en el otro-sí de la demanda la prueba pericial caligráfica , y a su vez designó como indubitadas, las firmas puestas en la presencia notarial de las siguientes escrituras: La otorgada el 7 de junio de 1966 ante el Notario de Málaga D. José Palacios, con el nº 3.769 de su protocolo; la otorgada el dia 19 de febrero de 1979, ante el Notario D.Manuel Torres Puente, con el nº 842 de sus protocolo; las otorgadas el 10 de febrero de 1999 ante Martin Antonio Quiles Extremera, testamento abierto; y la otorgada ante el mismo Notario, el 25 de mayo de 1994, testamento abierto de D. Roman .

Obrando la firma, objeto de litigio, en un documento de fecha 5 de mayo de 1979, existiendo una firma indubitada de fecha 19 de febrero de 1979, muy próxima a la fecha del citado documento. Por lo tanto la Sala considera que efectivamente se ha podido producir indefensión a la parte actora, al no haber tenido el Perito presente para practicar la pericia lo documental solicitada por la parte que ha propuesto la prueba, habiéndose practicado en base única y exclusivamente a la documental presentada por la parte demandada.

Por todo lo expuesto la Sala declara nula la prueba pericial practicada, dejandola sin efecto, debiendo retrotraerse las actuaciones única y exclusivamente respecto a lo concerniente a esta prueba, es decir se debe nombrar un nuevo perito judicial, que deberá practicar la prueba en base a toda la documentación aportada ( actor y demandado), ya que esta parte se adhirió a la prueba, conservando validez procesal el resto de las pruebas practicadas, y una vez realizada, deberá dictarse nueva sentencia.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de Málaga, debemos decretar la nulidad de la sentencia dictada, y la prueba pericial practicada, debiendo practicarse una nueva prueba pericial, conservando valor procesal el resto de las pruebas practicadas, y una vez realizada dictar una nueva sentencia. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-