Sentencia CIVIL Nº 615/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 149/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000149/2016

NIG: 3800642120140007525

Resolución:Sentencia 000615/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000862/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Mario

Apelante Esmeralda Francisco Gutierrez Leon Berta Osle Pascual

SENTENCIA

Rollo nº 149/2016

Autos nº 862/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 4 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 862/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Esmeralda , representada por la Procuradora Dña. Berta Osle Pascual, y asistida por la Letrada Dña. Cristina Garrido Castilla, contra D. Mario , y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Cristina Escamilla Cabrera, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 5 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Berta Osle Pascual, en nombre y representación de Dña. Esmeralda contra D. Mario y, en su consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Esmeralda y D. Mario , con los efectos legales inherentes a tal declaración, y adopto las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Esmeralda , siendo el régimen de patria potestad compartida con D. Mario .

Se suspende el régimen de visitas entre la hija menor de edad y el progenitor no custodio.

Se fija en concepto de alimentos a cargo de D. Mario en favor de la hija menor de edad la suma de 100 € mensuales, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, que deberá ser abonada mensualmente los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Esmeralda . Debiendo abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y de la doctrina del 'mínimo vital' , interesa se incremente a 180 euros.-

Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito adhiriéndose al recurso mientras que la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor al hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente'.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2001, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante se encuentra desempleada percibiendo un subsidio de 426 euros mensuales (folio 64 de autos).- En cuanto a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos consta también que se encuentra desempleado, que percibe un subsidio por importe de 108,72 euros mensuales (folio 78), que solamente aparece como titular de una cuenta con saldo medio del último trimestre del 2014 de 152,34 euros, y que, se afirma en la instancia y no se cuestionan en esta alzada realiza trabajos en la economía sumergida pero de los que no constan ingresos concretos.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia.- Insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias en cuanto a la vigencia del principio de proporcionalidad, deviene ilusorio pretender que con sus ingresos pueda hacer frente a la cantidad de alimentos que se solicita en el recurso y además subvenir a sus propias necesidades.- Ciertamente la juzgadora a quo ha tenido presente los ingresos que percibe de la economía sumergida pues en otro caso con una prestación de 108 euros le sería imposible abonar 100 de pensión, pero los signos externos tampoco acreditan que disponga de medios muy superiores, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada pues que el demandado trabaje en al economía sumergida hacer surgir las suficientes dudas de hecho que justifican este pronunciamiento.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Esmeralda , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.