Sentencia CIVIL Nº 615/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 205/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00615/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50251 41 1 2014 0100673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000524 /2014
Recurrente: Erica
Procurador: MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO
Abogado: CARMEN GLORIA GONZALEZ MARCO
Recurrido: Feliciano
Procurador: SONIA SESMA CORCHETE
Abogado: PATRICIA SOLANAS SANCHEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO:615-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores
PRESIDENTE
D. Julián Carlos Arque Bescós
MAGISTRADOS
D Francisco Acín Garós
D. Luis Alberto Gil Nogueras
En Zaragoza, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos de divorcio nº 524/2014, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA de DIRECCION000 , a los
que ha correspondido el Rollo número 205/17, en el que es apelante impugnada Doña Erica representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra Arnedo Moncayo y asistida por la Letrada Sra González Marco y

apelada impugnante Don Feliciano representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Sesma Corchete
y asistido por el Letrado Sr Visús Apellaniz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se dictó el 10 de Mayo de 2016 sentencia que por lo que atañe al recurso, contiene el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y en representación de Don Feliciano debo decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre el mencionado y Doña Erica en DIRECCION001 el 3 de Julio de 1999, con los efectos legales que le son inherentes, estableciéndose como medidas derivadas de la ruptura las siguientes: 1. Se mantienen las acordadas en el auto de medidas provisionales y se adoptan además las siguientes: 2. En relación a la pensión de alimentos se fija en 375 euros y gastos extraordinarios al 50 % indicándose lo siguiente: Los gastos extraordinarios que no deben quedar comprendidos en la pensión de alimentos, serán satisfechos en proporción de un 50 % por cada progenitor, siempre previa comunicación y acuerdo, y caso de no ser logrado, se solicitará la intervención judicial. Entendiendo por gastos extraordinarios los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen los hijos y sean recomendados por los profesores o tutores; y también las clases de música del hijo Avelino y el resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico- futbol, viajes, excursiones y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores, deberán de abonarse por aquél que determine su realización, si aquél llega a producirse...

No se estima la petición de la parte actora en relación al uso de la vivienda familiar No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO .- La representación de doña Erica presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución con fecha 18 de Julio de 2016, solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes puntos: que se aumentara la pensión alimenticia para la cobertura de gastos ordinarios por hijo a razón de 200 euros mensuales, se fijará una contribución de los gastos extraordinarios necesarios a razón de 70 % para el padre y 30 % para la madre, y se modificará la consideración de gasto extraordinario de los gastos académicos y los estudios de música de uno de los menores Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal. Este último procedió a adherirse parcialmente al recurso solicitando la consideración como gasto extraordinario necesario los estudios de música de uno de los menores, solicitando la confirmación del resto de la resolución. La contraparte paso a oponerse al recurso y a la par impugnó la resolución de instancia solicitando que se procederá a la venta de la vivienda familiar por escrito de fecha 18 de septiembre de 2016.

Admitida la impugnación a trámite se dio de aquélla traslado a la apelante principal que por escrito de fecha 9 de Febrero de 2017 solicitó la inadmisión de tal trámite de la misma y en su defecto su desestimación

TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala, admitiéndose la práctica de prueba documental, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló por resolución de fecha 6 de Julio de 2017, el día 19 de Septiembre de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Alberto Gil Nogueras quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la apelación principal de Doña Erica Se articula la misma sobre tres motivos, todos ellos relacionados con la contribución de los progenitores a la satisfacción de las necesidades de los hijos: en primer lugar se impugna la pensión alimenticia para cubrir las necesidades ordinarias de éstos, en segundo lugar la contribución a los gastos extraordinarios necesarios por ambos progenitores, y en tercer lugar la catalogación de algunos concretos gastos que entiende deben reflejarse como extraordinarios necesarios.



SEGUNDO .- La primera de las pretensiones se articula desde una triple perspectiva: el error valorativo de la prueba al sostener; la infracción del art 82 del CDFA; y la infracción de los límites del mínimo vital para la atribución de tal pensión.

Respecto del primero de los argumentos, entendemos que con la prueba existente y la practicada en esta alzada, cabe considerar que los ingresos del demandante vienen a superar los puestos de relieve en la resolución de instancia, acercándose a los 1300 euros. La documentación fiscal avala que durante el año 2015 los ingresos brutos del actor fueron de poco más de 16.000 euros, lo cual vienen a suponer unos 1335 euros mensuales. Y si bien también consta que en el curso de la tramitación del proceso, el referido estuvo en paro entre el 26 de septiembre de 2015 y 11 de Abril de 2016, habiendo percibido prestación por desempleo hasta Enero de 2016, ( así se deduce del informe de vida laboral aportado y la hoja de la libreta de ahorros aportada), desde el mes de Abril consta que viene trabajando (pues nada de contrario se ha puesto de relieve ni acreditado en ese sentido) percibiendo ingresos que tal y como refleja la resolución de instancia suponen ingresos por semana de 324 euros, esto es 1295 euros al mes.

Tales ingresos hay que entenderlos brutos. Por consiguiente en atención a tales se considera más adecuada a los criterios previstos en el artículo 82 CDFA invocado ( la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.) una pensión alimenticia a cargo del padre de 175 euros por hijo en iguales condiciones a las previstas en la resolución de instancia, estimando en ese punto el recurso.



CUARTO.- El segundo de los motivos se centra en la distribución igualitaria de los gastos extraordinarios necesarios. En este punto entendemos que la resolución de instancia no motiva razonadamente el cambio de postura respecto de su anterior resolución al fijar como medida provisional la más correcta en atención a la diferencia de ingresos entre una y otra parte, de una contribución del 70 % a cargo del padre y del 30 % a cargo de la madre, tal y como fijaba en el auto de medidas provisionales. La desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor avala tal posición.

Y ello igualmente de conformidad con el contenido del art 82.4 CDFA Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

En consecuencia el recurso se estima también en este punto, debiendo distribuirse la cobertura de los gastos extraordinarios en la proporción del 70 y 30 % respectivamente, que además responde al distinto volumen de los recursos económicos de ambos progenitores.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la consideración de gastos extraordinarios los educativos y los de formación musical de uno de los hijos, es criterio reiterado de esta Sala (por citar una de las últimas resoluciones la sentencia de 11 de Julio de 2017 ), sobre todo a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 , que a salvo que las partes hubieren convenido otra cosa, los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios, porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos, diferenciándose por tanto de los extraordinarios que no tienen ese carácter reiterativo periódico ni previsible, teniendo ello como consecuencia que debe ello tenerse en cuenta a la hora de fijación de la contribución a gasto ordinario. En consecuencia los gastos relacionados con la matrícula universitaria, libros, material escolar o académico, y similares tienen la condición de gastos ordinarios.

En cuanto a los gastos por actividades extraescolares, efectivamente tales tienen la condición de gastos extraordinarios no necesarios, al igual que los cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes.

Lo cual remite a los acuerdos previos de los progenitores por lo que será necesario el previo requerimiento al desarrollo de la actividad por parte del otro progenitor. Tales gastos deben de satisfacerse en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. (Art 82.4 CDFA) Por consiguiente en relación a tales criterios, debe desestimarse el motivo del recurso reseñado.



SEXTO.- Sobre la impugnación del Ministerio Fiscal Se centra al igual que en parte el recurso anterior en la consideración como gasto extraordinario necesario del relativo a los estudios de música de uno de los hijos. Cabe exponer lo ya expuesto anteriormente para rechazar tal impugnación en la medida en que los referidos gastos, por muy benéficos que puedan ser para el menor, como de hecho pueden resultar buena parte de las actividades extraescolares que el conjunto de ellos realicen, no participa de los caracteres de los gastos extraordinarios necesarios.

SEPTIMO.- Sobre la impugnación de Don Feliciano Debe resolverse con carácter previo la alegación tendente a la admisión de la oposición, consecuencia de la falta de abono del depósito. Dice la DA 15. 7 de la ley Orgánica del Poder Judicial que No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

Cabrá al presente caso aplicar la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, por ejemplo la que se contiene en su sentencia 190/2012, de 29 de octubre de 2012 que establece que : 'S obre la novedosa figura del depósito regulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , condicionante para el ejercicio de acciones impugnatorias contra Sentencias y autos (recursos devolutivos y extraordinarios que deban tramitarse por escrito, así como demandas de revisión de Sentencia firme o de audiencia al condenado en rebeldía), cuya finalidad según el preámbulo de la Ley que lo introduce «es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso», hemos dicho en las indicadas SSTC 129/2012 y 130/2012, ambas de 18 de junio (FJ 3), así como en la más reciente STC 154/2012, de 16 de julio (FJ 2) que «[s]e trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el requisito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional. Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de 'la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo' ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente 'que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, 'para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa' (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, 'se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ )». Explicando este Tribunal, en fin, los motivos por las que la dicción literal del precepto en cuestión, al permitir subsanar en caso de «defecto, omisión o error», no permite razonablemente colegir que pueda estar excluyendo de ello el supuesto de falta de constitución («omisión») del mismo.

Consiguientemente el Juzgado cumplió con todas las previsiones al requerir para la mencionada subsanación en el plazo expresado por la norma de 2 días.

La cuestión controvertida se atiene a si el trámite de impugnación de resolución está sujeta a la obligación de aportación del depósito, en la medida en que la subsanación que la ley permite por plazo de dos días habría sido sobradamente superada, no autorizándose la prórroga del mencionado plazo. Entendemos que propiamente no cabe equiparar como se hace el concepto tasa, que efectivamente participa de todas las connotaciones fiscales de la normativa especial, y en consecuencia es objeto de una interpretación estricta, con el concepto depósito que remite a un contenido estrictamente procesal, sujeto a la interpretación propia de toda norma. En ese sentido no compartimos la disparidad de trato del recurso principal con la impugnación de la resolución, en la medida en que ambos persiguen el mismo fin, cual es la modificación de la resolución de instancia, por lo que entendemos que está sujeta a depósito. La consecuencia de ello conforme a la previsión constitucional antes expuesta, es la necesidad de tal advertencia previa y la concesión de un plazo de dos días para constituir el depósito como subsanación. Constan ambas, por lo que resultaba procedente dictar auto no teniendo por interpuesta la impugnación.

En todo caso y a mayor abundamiento en cuanto atañe al fondo de la cuestión objeto de la impugnación, ya hemos resuelto en múltiples ocasiones que la atribución del uso de la vivienda tiene marcadamente en el derecho aragonés un carácter temporal, hasta el punto que el art 81.4 CDFA prevé que cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares. Y ello pese a la previsión que también hace en el párrafo 2 de que cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. Por consiguiente hay que atender las circunstancias del caso, que son adecuadamente valoradas en la sentencia, entendiendo como suficiente el plazo de tres años fijados en la sentencia para la fijación de este derecho de uso.

Por tanto la impugnación igualmente se hubiera desestimado materialmente en cuanto a su objeto.

OCTAVO.- A tenor del artículo 398 en relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la índole de la presente materia que afecta a las relaciones paterno- filiales, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre la apelación principal de Doña Erica Se articula la misma sobre tres motivos, todos ellos relacionados con la contribución de los progenitores a la satisfacción de las necesidades de los hijos: en primer lugar se impugna la pensión alimenticia para cubrir las necesidades ordinarias de éstos, en segundo lugar la contribución a los gastos extraordinarios necesarios por ambos progenitores, y en tercer lugar la catalogación de algunos concretos gastos que entiende deben reflejarse como extraordinarios necesarios.



SEGUNDO .- La primera de las pretensiones se articula desde una triple perspectiva: el error valorativo de la prueba al sostener; la infracción del art 82 del CDFA; y la infracción de los límites del mínimo vital para la atribución de tal pensión.

Respecto del primero de los argumentos, entendemos que con la prueba existente y la practicada en esta alzada, cabe considerar que los ingresos del demandante vienen a superar los puestos de relieve en la resolución de instancia, acercándose a los 1300 euros. La documentación fiscal avala que durante el año 2015 los ingresos brutos del actor fueron de poco más de 16.000 euros, lo cual vienen a suponer unos 1335 euros mensuales. Y si bien también consta que en el curso de la tramitación del proceso, el referido estuvo en paro entre el 26 de septiembre de 2015 y 11 de Abril de 2016, habiendo percibido prestación por desempleo hasta Enero de 2016, ( así se deduce del informe de vida laboral aportado y la hoja de la libreta de ahorros aportada), desde el mes de Abril consta que viene trabajando (pues nada de contrario se ha puesto de relieve ni acreditado en ese sentido) percibiendo ingresos que tal y como refleja la resolución de instancia suponen ingresos por semana de 324 euros, esto es 1295 euros al mes.

Tales ingresos hay que entenderlos brutos. Por consiguiente en atención a tales se considera más adecuada a los criterios previstos en el artículo 82 CDFA invocado ( la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.) una pensión alimenticia a cargo del padre de 175 euros por hijo en iguales condiciones a las previstas en la resolución de instancia, estimando en ese punto el recurso.



CUARTO.- El segundo de los motivos se centra en la distribución igualitaria de los gastos extraordinarios necesarios. En este punto entendemos que la resolución de instancia no motiva razonadamente el cambio de postura respecto de su anterior resolución al fijar como medida provisional la más correcta en atención a la diferencia de ingresos entre una y otra parte, de una contribución del 70 % a cargo del padre y del 30 % a cargo de la madre, tal y como fijaba en el auto de medidas provisionales. La desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor avala tal posición.

Y ello igualmente de conformidad con el contenido del art 82.4 CDFA Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

En consecuencia el recurso se estima también en este punto, debiendo distribuirse la cobertura de los gastos extraordinarios en la proporción del 70 y 30 % respectivamente, que además responde al distinto volumen de los recursos económicos de ambos progenitores.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la consideración de gastos extraordinarios los educativos y los de formación musical de uno de los hijos, es criterio reiterado de esta Sala (por citar una de las últimas resoluciones la sentencia de 11 de Julio de 2017 ), sobre todo a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 , que a salvo que las partes hubieren convenido otra cosa, los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios, porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos, diferenciándose por tanto de los extraordinarios que no tienen ese carácter reiterativo periódico ni previsible, teniendo ello como consecuencia que debe ello tenerse en cuenta a la hora de fijación de la contribución a gasto ordinario. En consecuencia los gastos relacionados con la matrícula universitaria, libros, material escolar o académico, y similares tienen la condición de gastos ordinarios.

En cuanto a los gastos por actividades extraescolares, efectivamente tales tienen la condición de gastos extraordinarios no necesarios, al igual que los cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes.

Lo cual remite a los acuerdos previos de los progenitores por lo que será necesario el previo requerimiento al desarrollo de la actividad por parte del otro progenitor. Tales gastos deben de satisfacerse en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. (Art 82.4 CDFA) Por consiguiente en relación a tales criterios, debe desestimarse el motivo del recurso reseñado.



SEXTO.- Sobre la impugnación del Ministerio Fiscal Se centra al igual que en parte el recurso anterior en la consideración como gasto extraordinario necesario del relativo a los estudios de música de uno de los hijos. Cabe exponer lo ya expuesto anteriormente para rechazar tal impugnación en la medida en que los referidos gastos, por muy benéficos que puedan ser para el menor, como de hecho pueden resultar buena parte de las actividades extraescolares que el conjunto de ellos realicen, no participa de los caracteres de los gastos extraordinarios necesarios.

SEPTIMO.- Sobre la impugnación de Don Feliciano Debe resolverse con carácter previo la alegación tendente a la admisión de la oposición, consecuencia de la falta de abono del depósito. Dice la DA 15. 7 de la ley Orgánica del Poder Judicial que No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

Cabrá al presente caso aplicar la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, por ejemplo la que se contiene en su sentencia 190/2012, de 29 de octubre de 2012 que establece que : 'S obre la novedosa figura del depósito regulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , condicionante para el ejercicio de acciones impugnatorias contra Sentencias y autos (recursos devolutivos y extraordinarios que deban tramitarse por escrito, así como demandas de revisión de Sentencia firme o de audiencia al condenado en rebeldía), cuya finalidad según el preámbulo de la Ley que lo introduce «es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso», hemos dicho en las indicadas SSTC 129/2012 y 130/2012, ambas de 18 de junio (FJ 3), así como en la más reciente STC 154/2012, de 16 de julio (FJ 2) que «[s]e trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el requisito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional. Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de 'la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo' ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente 'que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, 'para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa' (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, 'se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ )». Explicando este Tribunal, en fin, los motivos por las que la dicción literal del precepto en cuestión, al permitir subsanar en caso de «defecto, omisión o error», no permite razonablemente colegir que pueda estar excluyendo de ello el supuesto de falta de constitución («omisión») del mismo.

Consiguientemente el Juzgado cumplió con todas las previsiones al requerir para la mencionada subsanación en el plazo expresado por la norma de 2 días.

La cuestión controvertida se atiene a si el trámite de impugnación de resolución está sujeta a la obligación de aportación del depósito, en la medida en que la subsanación que la ley permite por plazo de dos días habría sido sobradamente superada, no autorizándose la prórroga del mencionado plazo. Entendemos que propiamente no cabe equiparar como se hace el concepto tasa, que efectivamente participa de todas las connotaciones fiscales de la normativa especial, y en consecuencia es objeto de una interpretación estricta, con el concepto depósito que remite a un contenido estrictamente procesal, sujeto a la interpretación propia de toda norma. En ese sentido no compartimos la disparidad de trato del recurso principal con la impugnación de la resolución, en la medida en que ambos persiguen el mismo fin, cual es la modificación de la resolución de instancia, por lo que entendemos que está sujeta a depósito. La consecuencia de ello conforme a la previsión constitucional antes expuesta, es la necesidad de tal advertencia previa y la concesión de un plazo de dos días para constituir el depósito como subsanación. Constan ambas, por lo que resultaba procedente dictar auto no teniendo por interpuesta la impugnación.

En todo caso y a mayor abundamiento en cuanto atañe al fondo de la cuestión objeto de la impugnación, ya hemos resuelto en múltiples ocasiones que la atribución del uso de la vivienda tiene marcadamente en el derecho aragonés un carácter temporal, hasta el punto que el art 81.4 CDFA prevé que cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares. Y ello pese a la previsión que también hace en el párrafo 2 de que cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. Por consiguiente hay que atender las circunstancias del caso, que son adecuadamente valoradas en la sentencia, entendiendo como suficiente el plazo de tres años fijados en la sentencia para la fijación de este derecho de uso.

Por tanto la impugnación igualmente se hubiera desestimado materialmente en cuanto a su objeto.

OCTAVO.- A tenor del artículo 398 en relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la índole de la presente materia que afecta a las relaciones paterno- filiales, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso principal interpuesto por Doña Erica contra D Feliciano e inadmitiendo la impugnación por éste promovida y desestimando la verificada por parte del Ministerio Fiscal, todos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictada en fecha 10.05.2016 debemos aquélla revocarla incrementando la pensión alimenticia a cargo del padre para cada uno de sus hijos al importe de 175 euros mensuales en iguales condiciones a las previstas en la resolución de instancia.

Igualmente respecto a los gastos extraordinarios necesarios, de cuyas características no participan los gastos de educación de los hijos causados al comienzo del curso escolar de cada año ni las actividades extraescolares de música, el padre habrá de contribuir con el 70 % de su coste y la madre del restante 30 %, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier sucursal de Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.