Sentencia CIVIL Nº 615/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1312/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000723
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1312/2017
Asunto: 101671/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 684/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C2
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: INDALO JOCAN SL y Eulogio
Procurador: LEONOR VALERO GARCIA
Abogado: MARIA ANGELES ALVAREZ GARCIA
S E N T E N C I A nº 615/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1312/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 684/2014, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Es parte apelada D. Eulogio , INDALO JOCÁN SL y D. Gerardo , representados por la Procuradora Dª ALICIA
DEL PILAR VARGAS FERRER y asistidos por letrada Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio ordinario 684/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, consta Sentencia 260/2017, de 17 de agosto, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de INDALO JOCAN SL, D. Eulogio y D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Dª ALICIA VARGAS FERRER, frente a UNICAJA BANCO SA Unipersonal representada por la Procuradora Sra. Dª ANTONIA ABAD CASTILLO: a) que debo declarar y declaro la nulidad de la Cláusula financiera tercera bis, limitativa de interés, del contrato de préstamo hipotecaria suscrito entre partes de fecha 14 de octubre de 2005, ante el Notario D.

Juan Pérez de la Blanca Fernandez, al número de su protocolo 3.359 que disponía 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,25% nominal anual'; b) que debo declarar y declaro la nulidad a su vez de la Cláusula financiera tercera, párrafo 2 de la escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de prestamo hipotecario, firmado entre parte en fecha 20 de abril de 2007, ante el Notario D. Joaquin No Sanchez de Leon, al número de su protocolo 1.372 que dispone 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,5% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90% nominal anual'; c) debo condenar y condeno a la demandada UNICAJA BANCO SA Unipersonal a la eliminación de dichos párrafos de dichas cláusulas y declarar la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, incluida la cláusula parcialmente nula; d) debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a restituir al prestatario la cantidad de 4.663,83.-€ por intereses abonados de más hasta el mes de mayo de 2014, del primero de los contratos referidos y la suma de 8.202,32.-€ por el mismo concepto y hasta la misma fecha por el segundo y las cuotas que se hubieran cobrando desde dicha fecha hasta la eliminación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia; con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente resolución, incrementados en dos puntos, conforme el art. 576 de la LEC, desde el dictado de la presente Sentenci)?con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

2.- En lo sustancial, se declaraba nula la conocida cláusula suelo incluida en los contratos de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, y, a pesar de que entre los actores se encontraba una sociedad mercantil, habría que entender que estamos ante al presencia de consumidores, dado que las viviendas objeto de financiación fueron destinadas a vivienda y no al tráfico comercial de la mercantil actora. En aplicación de jurisprudencia aplicable al caso, entendía el juzgador de instancia que procedía la devolución de todas las cantidades detraídas por aplicación de la cláusula declarada nula.

3.- Con traslado a la demandada, impugnó la sentencia indicada en recurso de apelación, impugnando los criterios del juzgador de instancia.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al pasado día 18, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- En primer lugar, el recurrente insiste en la condición de no consumidores de los actores. En el caso de autos, hay dos escrituras de préstamo hipotecario, donde en ambas se incluyen una vivienda. En una de ellas aparece como prestataria la mercantil actora, y como avalistas los dos actores personas físicas, socios integrantes de dicha mercantil, hipotecándose una vivienda. En la otra, una de las personas físicas, el Sr. Eulogio , hipoteca una finca de su propiedad, también una vivienda. A lo largo del procedimiento acreditan los atores (folios 333 y siguientes de las actuaciones) que la mercantil carece de actividad, que el Sr. Eulogio reside en Huércal de Almería, y que trabaja personalmente para un establecimiento de bebidas como autónomo, y que ha adquirido la totalidad de las participaciones de la mercantil actora.

2.- Cuestionamientos del cariz de consumidor de los actores han sido estudiadas por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015, y Sentencia de 30 de enero de 2017, Rollo 1264/2016, 3 de abril de 2018, Rollo 169/2017), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

3.- Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

4.- El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias.

La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/ CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

5.- La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art.

6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

6.- Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

7.- A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

8.- Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41) , por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.

9.- La Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como prius para aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

10.- En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandados acreditar lo contrario. Esta Sala viene considerando que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra.

11.- No obstante, la evolución ha continuado con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas.

12.- Por otra parte, la jurisprudencia se ha hecho eco de la situación que puede darse cuando la operación de financiación es mixta o en parte para consumo y en parte para reventa. Esta cuestión, ya tratada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ha sido retomada en la jurisprudencia nacional por la STS 224/2017 de 5 abril, que trata el caso de personas mixtas u objeto mixto, como es el caso. En estos casos, dice el Tribunal Supremo para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

13.- Y finalmente, hay que recordar otras situaciones donde la inaplicación de la cláusula es reclamada por un fiador no prestatario. En tal caso, hay que traer a colación el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), para la cual, si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. Ese fiador puede haber actuado fuera de una actividad contractual o real propio o ajeno del ejercicio de su profesión, lo cual habrá de ser decidido por el juez nacional. Ahora bien, si es posible saber las condiciones en que actúa la mercantil demandada, más arriba descritas, se desconoce en qué calidad actúa el fiador, puesto que no lo dice la póliza.

14.- Estos criterios han sido ratificados por el Auto TJUE de 14 de septiembre de 2014, asunto Dumitras (C-534/2015). Según dicho auto, la protección del consumidor es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, y ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas que tiene como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (parágrafo 30). Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de la Directiva (parágrafo 33), en concreto, si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado (parágrafo 34).

15.- Pues bien, el hecho de que en una de las hipotecas aparezca el Sr. Eulogio en su condición de propietario hipotecando una vivienda adquirida directamente de la promotora, le hace ser ya por sí mismo consumidor.

Se trata de la compra de una vivienda sita en Huércal de Almería, donde el actor ha acreditado residir. Y en cuanto a la otra vivienda, la mercantil es la prestataria, y queda acreditado que estamos ante una compra de otra vivienda, de una mercantil sin actividad constatable, donde el hoy propietario único de las participaciones de la mercantil es el Sr. Eulogio , que tiene su actividad propia laboral diferenciada del objeto social de la mercantil. Además, avala en su totalidad el préstamo en cuestión. Por lo tanto, en cuestión de la compra de dos viviendas, donde una se hace en nombre propio, y el otro en nombre de una empresa, donde la deuda no es exclusiva de la mercantil, sino de la persona física en calidad de avalista, por aplicación de la doctrina de contrato mixto, como de la adquisición de fianza en nombre propio, hay que concluir, con el juzgador de instancia, que el conjunto de las dos operaciones tiene la conceptuación de una operación de consumo, y, por tanto, es aplicable la doctrina referente a consumidores.

16.- En cuanto al resto de alegaciones formuladas en el recurso, vuelve la recurrente a utilizar los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

17.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 18.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

19.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

20.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 21.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

22.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

23.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

24.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 25.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

26.- En lo siguientes apartados y últimos, la recurrente efectúa unas sorprendentes alegaciones con la finalidad de excluir al caso la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Pero, por más esfuerzos que intente aplicar la recurrente, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

27.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

28.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

29.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

30.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de juicio ordinario 684/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, consta Sentencia 260/2017, de 17 de agosto, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de INDALO JOCAN SL, D. Eulogio y D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Dª ALICIA VARGAS FERRER, frente a UNICAJA BANCO SA Unipersonal representada por la Procuradora Sra. Dª ANTONIA ABAD CASTILLO: a) que debo declarar y declaro la nulidad de la Cláusula financiera tercera bis, limitativa de interés, del contrato de préstamo hipotecaria suscrito entre partes de fecha 14 de octubre de 2005, ante el Notario D.

Juan Pérez de la Blanca Fernandez, al número de su protocolo 3.359 que disponía 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,25% nominal anual'; b) que debo declarar y declaro la nulidad a su vez de la Cláusula financiera tercera, párrafo 2 de la escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de prestamo hipotecario, firmado entre parte en fecha 20 de abril de 2007, ante el Notario D. Joaquin No Sanchez de Leon, al número de su protocolo 1.372 que dispone 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,5% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90% nominal anual'; c) debo condenar y condeno a la demandada UNICAJA BANCO SA Unipersonal a la eliminación de dichos párrafos de dichas cláusulas y declarar la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, incluida la cláusula parcialmente nula; d) debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a restituir al prestatario la cantidad de 4.663,83.-€ por intereses abonados de más hasta el mes de mayo de 2014, del primero de los contratos referidos y la suma de 8.202,32.-€ por el mismo concepto y hasta la misma fecha por el segundo y las cuotas que se hubieran cobrando desde dicha fecha hasta la eliminación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia; con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente resolución, incrementados en dos puntos, conforme el art. 576 de la LEC, desde el dictado de la presente Sentenci)?con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

2.- En lo sustancial, se declaraba nula la conocida cláusula suelo incluida en los contratos de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, y, a pesar de que entre los actores se encontraba una sociedad mercantil, habría que entender que estamos ante al presencia de consumidores, dado que las viviendas objeto de financiación fueron destinadas a vivienda y no al tráfico comercial de la mercantil actora. En aplicación de jurisprudencia aplicable al caso, entendía el juzgador de instancia que procedía la devolución de todas las cantidades detraídas por aplicación de la cláusula declarada nula.

3.- Con traslado a la demandada, impugnó la sentencia indicada en recurso de apelación, impugnando los criterios del juzgador de instancia.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al pasado día 18, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- En primer lugar, el recurrente insiste en la condición de no consumidores de los actores. En el caso de autos, hay dos escrituras de préstamo hipotecario, donde en ambas se incluyen una vivienda. En una de ellas aparece como prestataria la mercantil actora, y como avalistas los dos actores personas físicas, socios integrantes de dicha mercantil, hipotecándose una vivienda. En la otra, una de las personas físicas, el Sr. Eulogio , hipoteca una finca de su propiedad, también una vivienda. A lo largo del procedimiento acreditan los atores (folios 333 y siguientes de las actuaciones) que la mercantil carece de actividad, que el Sr. Eulogio reside en Huércal de Almería, y que trabaja personalmente para un establecimiento de bebidas como autónomo, y que ha adquirido la totalidad de las participaciones de la mercantil actora.

2.- Cuestionamientos del cariz de consumidor de los actores han sido estudiadas por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015, y Sentencia de 30 de enero de 2017, Rollo 1264/2016, 3 de abril de 2018, Rollo 169/2017), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

3.- Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

4.- El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias.

La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/ CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

5.- La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art.

6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

6.- Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

7.- A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

8.- Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41) , por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.

9.- La Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como prius para aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

10.- En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandados acreditar lo contrario. Esta Sala viene considerando que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra.

11.- No obstante, la evolución ha continuado con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas.

12.- Por otra parte, la jurisprudencia se ha hecho eco de la situación que puede darse cuando la operación de financiación es mixta o en parte para consumo y en parte para reventa. Esta cuestión, ya tratada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ha sido retomada en la jurisprudencia nacional por la STS 224/2017 de 5 abril, que trata el caso de personas mixtas u objeto mixto, como es el caso. En estos casos, dice el Tribunal Supremo para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

13.- Y finalmente, hay que recordar otras situaciones donde la inaplicación de la cláusula es reclamada por un fiador no prestatario. En tal caso, hay que traer a colación el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), para la cual, si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. Ese fiador puede haber actuado fuera de una actividad contractual o real propio o ajeno del ejercicio de su profesión, lo cual habrá de ser decidido por el juez nacional. Ahora bien, si es posible saber las condiciones en que actúa la mercantil demandada, más arriba descritas, se desconoce en qué calidad actúa el fiador, puesto que no lo dice la póliza.

14.- Estos criterios han sido ratificados por el Auto TJUE de 14 de septiembre de 2014, asunto Dumitras (C-534/2015). Según dicho auto, la protección del consumidor es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, y ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas que tiene como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (parágrafo 30). Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de la Directiva (parágrafo 33), en concreto, si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado (parágrafo 34).

15.- Pues bien, el hecho de que en una de las hipotecas aparezca el Sr. Eulogio en su condición de propietario hipotecando una vivienda adquirida directamente de la promotora, le hace ser ya por sí mismo consumidor.

Se trata de la compra de una vivienda sita en Huércal de Almería, donde el actor ha acreditado residir. Y en cuanto a la otra vivienda, la mercantil es la prestataria, y queda acreditado que estamos ante una compra de otra vivienda, de una mercantil sin actividad constatable, donde el hoy propietario único de las participaciones de la mercantil es el Sr. Eulogio , que tiene su actividad propia laboral diferenciada del objeto social de la mercantil. Además, avala en su totalidad el préstamo en cuestión. Por lo tanto, en cuestión de la compra de dos viviendas, donde una se hace en nombre propio, y el otro en nombre de una empresa, donde la deuda no es exclusiva de la mercantil, sino de la persona física en calidad de avalista, por aplicación de la doctrina de contrato mixto, como de la adquisición de fianza en nombre propio, hay que concluir, con el juzgador de instancia, que el conjunto de las dos operaciones tiene la conceptuación de una operación de consumo, y, por tanto, es aplicable la doctrina referente a consumidores.

16.- En cuanto al resto de alegaciones formuladas en el recurso, vuelve la recurrente a utilizar los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

17.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 18.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

19.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

20.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 21.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

22.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

23.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

24.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 25.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

26.- En lo siguientes apartados y últimos, la recurrente efectúa unas sorprendentes alegaciones con la finalidad de excluir al caso la doctrina de la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Pero, por más esfuerzos que intente aplicar la recurrente, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

27.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

28.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

29.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

30.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 260/2017, de 17 de agosto, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 684/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.