Sentencia CIVIL Nº 615/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 171/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 615/1/8
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE TORROX
ROLLO DE APELACIÓN Nº 171/2018
JUICIO Nº 286/2011
En la Ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Juicio Cambiario nº 286/11 procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interpone recurso D Calixto que en la instancia ha litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON. Es
parte recurrida IBERIA INVERSIONES II LIMITED, que en la instancia ha litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/10/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la oposición formulada por el Procurador D. José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de D. Calixto , en el juicio Cambiario interpuesto contra el mismo por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de IBERIA INVERSIONES II LIMITED, y estimando la demanda interpuesta por éste último, debo condenar y condeno a D. Calixto a abonar a IBERIA INVERSIONES II LIMITED la cantidad de TRES MIL SETNCIENTOS OCHENTA EUROS CON TREINA Y UN CÉNTIMO DE EURO (3.780,31) más el interés de demora pactada del 20 por ciento anual desde la fecha de vencimiento del pararé, esto es, 7 de abril de 2009, todo ello con imposición a D. Calixto de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8/10/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Calixto , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, prescripción de la acción y caducidad de la instancia.En segundo lugar, nulidad de los intereses de demora fijados en la sentencia, por infracción de la normativa de consumidores y usuarios.En tercer lugar, error en la valoración de la prueba al existir plus petición. Y en cuarto lugar, nulidad de novación y subrogación del crédito. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estimen los motivos de oposición alegados.

Por la representación de la entidad Iberia Inversiones II Limited, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Una vez examinadas las alegaciones realizadas por el recurrente se observa que las relativas a la nulidad por novación y subrogación del crédito, prescripción y caducidad de la acción y plus petición han sido perfectamente resueltas por el Juez de Instancia, dando por reproducidos sus fundamentos, que no han resultado desvirtuados por las alegaciones realizadas por el recurrente, que se limita a reproducir de nuevo lo alegado al oponerse a la demanda.

Sin embargo, la Sala si entrará a conocer la alegación de intereses abusivos del 20%. Discrepando en este sentido de los razonamientos esgrimidos por el Juez de Instancia, ya que de la documentación obrante en las actuaciones, se deduce que la emisión del pagaré es garantía de un contrato de préstamo.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo pone de manifiesto lo que sigue : La Sala en STS de Pleno de 12 de septiembre de 2014, rec. nº 1460/2013 , que, pronunciándose sobre una cláusula idéntica a la ahora controvertida, también predispuesta por la misma entidad bancaria aquí demandante-recurrida ('Caixabank S.A.'), acabó con la contradicción entre Audiencias Provinciales hasta entonces existente fijando en interés casacional la doctrina jurisprudencial siguiente: 'La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria'.

De sus razonamientos -a los que ahora nos remitimos expresamente- se desprende, en síntesis, lo siguiente: a) La cláusula cuya validez y eficacia jurídica se cuestiona surgió en la práctica bancaria, con el texto que contiene la póliza del presente litigio u otro similar, con la finalidad de que la póliza que documenta el préstamo no precisara de la intervención de fedatario público, sin perder por ello fuerza ejecutiva el negocio jurídico subyacente, y para conseguir tal fin se preveía que el prestamista, autorizado en el contrato por el prestatario (consumidor, especialmente protegido), quedara facultado para dar por vencido anticipadamente el préstamo en conjunción con el también concertado 'pacto de liquidez', en atención a la licitud del pagaré en blanco, que se complementaría en su cuantía tras haberse emitido de forma incompleta.

b) Dicho pagaré se emite a la vez que se formaliza el contrato de préstamo a favor de la entidad bancaria, quedando esta como legítima tenedora del mismo para garantía del cumplimiento de aquel negocio, tratándose de un título cambiario no autónomo ni totalmente desvinculado del contrato de préstamo subyacente, pues se emite para garantía de este y anudado a un pacto de liquidez. De ahí que, a la hora de valorar el pacto y su eficacia jurídica, resulte indiferente que la cuantía del pagaré se encuentre en blanco y se rellene luego, tras la liquidación unilateral, o bien que se inserte, cual es el presente caso, la cuantía del capital prestado para, llegado el vencimiento anticipado y previa liquidación unilateral, completarlo concretando el débito reclamado.

c) Hasta entonces las Audiencias Provinciales venían pronunciándose de modo diverso, existiendo resoluciones -como la recurrida- en las que se seguía el criterio favorable a la validez y eficacia jurídica del pagaré con el argumento principal de la libertad de contratación unida a la legalidad del pagaré en blanco, y resoluciones, por el contrario, que negaban su validez y eficacia por dejar al arbitrio de una de las partes el acudir a un procedimiento privilegiado; por falta de claridad y transparencia; por fraude de ley al eludir las normas que regulan el juicio ejecutivo fundado en pólizas mercantiles en cuanto a las garantías que en estas se exigen en beneficio del deudor (intervención de fedatario mercantil en la perfección y en el procedimiento de liquidación); por invertir la carga de la prueba y por la dificultad de la misma en cuanto se desconocen los elementos de hecho y el cálculo para la liquidación; por ser una práctica contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones; por ausencia de negociación, tratándose de una condición general en contrato de adhesión impuesta por la entidad bancaria en contra de la especial protección que se dispensa a los consumidores y usuarios; por su redacción confusa y falta de información; y en fin, por la incompatibilidad del concepto de pagaré con su emisión en blanco o haciendo constar el importe del principal, cuando por la propia naturaleza del contrato de préstamo sus avatares posteriores condicionan el importe de lo debido por el prestatario.

d) Además, existían resoluciones con una postura ecléctica en las que la validez o invalidez de tal práctica dependía del caso concreto, apreciando solo la invalidez cuando con ella la entidad bancaria pretendiera quebrantar las garantías que la ley proporciona al deudor, en particular en lo atinente a la determinación de la deuda (evitando el procedimiento de liquidación del art. 575 LEC , pero no en otro caso.

Esta tesis, según la sentencia que se invoca, llevó a algunas Audiencias Provinciales a admitir el pagaré que garantizaba un préstamo con cuantía líquida o determinable por simples operaciones aritméticas, pero esta Sala no comparte tal criterio por poner el énfasis 'en el pacto de liquidez y en la distinción entre pólizas de préstamo y de crédito, cuando lo cierto es que, al prescindir tal práctica de la intervención de fedatario público, se estaba propiciando la ausencia de controles administrativos y judiciales que se exigen por las leyes para la represión de las cláusulas y prácticas abusivas'.

e) Ante la disparidad de criterios, esta Sala entendió que el problema debía abordarse partiendo de la especial cautela que debe tenerse ante los efectos cambiarios por los que resultan obligados los consumidores, 'debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia ( STS núm. 341/2011, de 6 de junio (RJ 2011, 5712) ), que gozan de un tratamiento privilegiado ( STS núm. 724/2012 de 5 de diciembre (RJ 2013 , 197 ) , y 737/2012, de 10 de diciembre (RJ 2013, 205) )'. Esta cautela es aún mayor cuando se trata, como es el caso, de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido esa obligación completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo.

f) La cuestión jurídica debatida no es la ilicitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de los emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor, suscitándose en concreto la nulidad de tal condición general por abusiva.

g) Todas estas consideraciones avalan la conclusión de que una condición general como la analizada (idéntica a la que ahora es objeto de examen) es abusiva y nula, siendo razones para ello, (i) que el préstamo se celebró en documento privado, no constitutivo de título ejecutivo del art. 517 LEC por ausencia de intervención de fedatario público, otorgándose al banco una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, eludiéndose el proceso de ejecución de título no judicial en el que la conclusión del mismo y la liquidación es controlada por el fedatario público, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor; (ii) que se trata de una cláusula predispuesta que si bien abarata costes, también priva al consumidor de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios; (iii) que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato, sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada; (iv) que aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco, puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista darlo por vencido anticipadamente, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación, por lo cual el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré, al desconocer en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor; (v) que dicha cláusula invierte la carga de la prueba, desplazando sobre el demandado cambiario la obligación de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en una póliza de préstamo; y (vi) que, en definitiva, 'la utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor'.

Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, se observa que el pagare aparece como una garantía de un contrato de prestamo, y que el interés, pactado en el mismo del 20% desde la fecha del vencimiento, es un interés moratorio, discrepando del Juez de Instancia, en el sentido de que no es ilicitud en abstracto de la oposición cambiaria, sino derivado de una condición general del préstamo , que se debe considerar abusiva. Abusividad que puede ser examinada, incluso de oficio por los Tribunales. Por lo tanto tiene razón el recurrente y se considera nula por abusiva la cláusula de los intereses moratorios de un 20%.

Ahora bien, los intereses a aplicar serían los remuneratorios pactados en el contrato de préstamo, pero al no aportarse el mismo por ninguna de las partes, la Sala considera adeudado que el interés a aplicar será el legal del dinero.



TERCERO: Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, y a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, revocando parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de decretar nula por abusiva la clausula del 20% de los intereses moratorios, debiendo aplicarse al principal el interés legal del dinero. Confirmando el resto de la resolución y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.