Sentencia CIVIL Nº 615/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 843/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 843 (M-620) 18.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1358/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 615/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de mayo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación,
en virtud del recurso interpuesto por BANKINTER, SA, parte, por tanto, en esta instancia, interviniendo, con
su Procuradora D.ª ANA MARÍA CAMPOS PÉREZ MANGLANO, con la dirección letrada de D. JOSÉ LUÍS
FONT BARONA; siendo la parte apelada D.ª Celsa , que es representada por el Procurador D. FERNANDO
MORENO GARZÓN, con la dirección letrada de D. JOSÉ JAVIER ÁVILA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Celsa representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. MORENO GARZON, contra BANKINTER S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario,(condición5ª del documento número 1 de la demanda),interés moratorio estipulado, (condición6ª del documento número 1 de la demanda), y la referente al vencimiento anticipado para el incumplimiento total o parcial de cualquier obligación asumida por la parte prestataria, y nula por falta de transparencia la relativa a la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios con base en el año comercial o 360 días, (condición 3ª del documento número 1 de la demanda). Estipulaciones que deberán ser excluidas del contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 5 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.- La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 , fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016 , se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que: i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018 , ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, el criterio del juzgador de instancia debe ser confirmado.

Empero, y como ya se advirtiera en la instancia, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018 , conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula con relación a este cofiador no significa que, en lo que a él respecta, una vez que la prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.



SEGUNDO. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, reiteraremos el criterio mantenido por este Tribunal en anteriores resoluciones (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2016 ), que se ve confirmado con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2019 ((asuntos C-70/17 y C-179/17 ), por lo que confirmaremos la resolución recurrida, cuyos muy correctos razonamientos bastarían para la desestimación del motivo impugnatorio.

Este Tribunal ha venido considerando que la cláusula que permite declarar vencida la obligación en su totalidad (permitiendo que la entidad bancaria prestamista exija por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas), por falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento de dicha parte de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, es abusiva.

Es abusiva cuando permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación de las contenidas en el contrato, porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia y, de otro, la referencia genérica a cualquier obligación asumida por la parte prestataria impide a éste conocer adecuadamente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU. En definitiva, porque, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009 , una cláusula tan abierta supone dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio de la posición del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLCU.

Es abusiva cuando ampara el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (incluso una sola) porque, en contratos de larga duración, como es el que nos ocupa, el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ya razonó que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

En el caso enjuiciado, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sino para el impago de cualquier cuota, que bien podría ser simplemente una de ellas. Consideramos, que ello resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ), lo que da pie a declarar su nulidad. La STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque la cláusula '... ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Por último, y como expresa la muy reciente y citada STJUE de 26 de marzo de 2019, no puede salvarse esta cláusula de su carácter abusivo con la simple eliminación del motivo del vencimiento que la convierte en abusiva: ' 55. En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia '. Es decir, no cabe la conservación parcial de la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, ya que consideramos que puede subsistir sin ella el contrato de préstamo hipotecario en su conjunto.

No se desvirtúan los anteriores razonamientos por el hecho de que el vencimiento anticipado se produjera una vez impagadas bastantes cuotas; y ello, como indica la sentencia de la AP de Pontevedra, de fecha 14 de mayo del 2014 , porque la aplicación que pueda hacer la entidad financiera de la cláusula no purifica el eventual carácter abusivo de la misma, que se da, conforme se ha dicho.

Por lo tanto, la decisión adoptada en la instancia es la adecuada y motiva la desestimación del motivo impugnatorio.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula tercera que, a los efectos de liquidación de los intereses ordinarios, considera que el año tiene 360 días.- Sobre esta cuestión, compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menédez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio .

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula '.

Desestimaremos, por tanto, el motivo impugnatorio.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho. Y, en el caso que nos ocupa, tales dudas de derecho sí que existían respecto de los intereses moratorios y el vencimiento anticipado, hasta el punto de motivar las recientes sentencias del TS a que se ha hecho referencia, lo que justifica sobradamente, a nuestro entender, la interposición del recurso de apelación.

La desestimación del recurso acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por BANKINTER, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 17 de mayo de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 1358/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial imposición de las costas causadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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