Sentencia CIVIL Nº 615/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 171/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00615/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2010 0015468
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000637 /2018
Recurrente: Raimunda
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
Recurrido: Narciso
Procurador: MARIA LUZ GARCIA GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ
SENTENCIA nº 615/19
RECURSO APELACION 171/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a cinco de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS 637 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que
ha correspondido el RECURSO DE APELACION 171 /2019, en los que aparece como parte apelante Raimunda
, representada por la Procuradora MARGARITA RIESTRA BARQUIN, asistida por la Abogada BEATRIZ ALVAREZ
SOLAR, y como parte apelada Narciso , representado por la Procuradora MARIA LUZ GARCIA GARCIA, asistido
por el Abogado FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER
ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Narciso contra Doña Raimunda , debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 23 de febrero de 2011, en el siguiente extremo: se declara extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Raimunda , con efectos desde la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento (04 de septiembre de 2018).

Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2019.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de 20 noviembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas 637/2018 acuerda estimar la demanda presentada por Don Narciso y declarar extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Raimunda , con efectos desde la fecha de presentación de la demanda iniciadora del procedimiento. La Sentencia considera probado que entre Doña Raimunda y una tercera persona existe una relación sentimental prolongada en el tiempo, iniciada al menos desde los años 2015/2016, que actualmente se mantiene estable desde hace más de un año y medio, relación que no ha ocultado, es conocida por amigos y familiares y pública en actos sociales.

En el recurso de apelación presentado por Doña Raimunda se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba de informe de detectives, seguidamente error en la interpretación del convenio regulador, y finalmente se discute que la Sentencia que extingue el derecho a la pensión compensatoria pueda tener efectos desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO : Razones de orden lógico aconsejan comenzar el examen del recurso por el motivo en el que se alega error en la interpretación del convenio regulador.

La base cuarta del convenio regulador suscrito por Don Narciso y Doña Raimunda tiene el siguiente contenido íntegro: 'Habiendo de producir el divorcio un desequilibrio económico para la esposa en relación con la posición del esposo, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, convienen en fijar una PENSIÓN COMPENSATORIA a cargo de D. Narciso y a favor de DÑA. Raimunda de 4.000,00 € ( CUATRO MIL EUROS) AL MES pagadas por mensualidades anticipadas dentro de los CINCO
PRIMEROS DÍAS de cada mes en la cuenta bancaria que indique la beneficiaria y que se actualizará anualmente, con efectos del 1 de enero de cada año, en la medida de la variación porcentual del IPC o índice oficial que los sustituya en la anualidad inmediatamente anterior a cada revisión. La primera revisión tendrá efectos el DÍA UNO DE ENERO DE 2012.

Esta pensión, que se establece con carácter indefinido, no se modificará sino en el momento en que el obligado deje de estar en activo en su profesión de Notario o cuando sus ingresos sufran una alteración sustancial, en los términos prevenidos en el artículo 100 del Código Civil.

La pensión será compatible con el ejercicio de una actividad laboral, por cuenta propia o ajena, por parte de la esposa. La cuantía de la pensión se mantendrá en su integridad siempre que los ingresos netos mensuales de la esposa no superen la cantidad de MIL EUROS, reduciéndose la pensión en la misma suma que dichos ingresos superen los MIL EUROS al mes. Es decir, para el caso de que los ingresos netos mensuales de DÑA Raimunda sean de MIL CIEN EUROS, el monto mensual de la pensión compensatoria se reducirá en CIEN EUROS.

Si posteriormente los ingresos de DÑA Raimunda volvieran a superar los MIL EUROS netos mensuales, la pensión a cargo de D Narciso volvería a ser abonada en la cuantía integra que correspondiera en ese momento, incluidas las actualizaciones a que hubiera lugar.

Cuando el Sr. Narciso pase a la situación de jubilación o bien en un eventual supuesto de incapacidad, la pensión compensatoria se concretará en el VEINTE POR CIENTO ( 20%) de los ingresos netos que el obligado perciba a partir de ese momento como pensionista con cargo a la Seguridad Social o a cualquier otra prestación que como Notario jubilado y con cargo a cualquier otro Organismo Público- de carácter profesional- pueda percibir. No se tendrá en consideración a estos efectos los eventuales planes de pensiones, planes de jubilación y/o cualquier otro tipo de seguros privados que pudiera tener concertados y/o llegara a concertar el Sr. Narciso .

Asimismo y habiendose tenido en especial consideración para el establecimiento de la pensión compensatoria el hecho de que las hijas matrimoniales residan ( en los periodos acordados) en el que es el domicilio familiar ( c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .) Dña. Raimunda SE OBLIGA A MANTENERLO COMO RESIDENCIA DE ELLA Y DE SUS HIJAS Y A NO ENAJENARLO mientras ellas no hayan terminado su formación y no estén en condiciones de independizarse económicamente. El incumplimiento por DÑA Raimunda de dicha obligación conllevará la REDUCCIÓN al 50 % ( CINCUENTA POR CIENTO) de la pensión compensatoria que en ese momento estuviera percibiendo con cargo al esposo'.

Sostiene la apelante que tanto el importe pactado como el carácter indefinido de la pensión obedecían no solo a la solvente situación económica del esposo sino también a las renuncias y limitaciones expresas que se le imponían a ella, y de esta manera Doña Raimunda se veía obligada a sostener una vivienda en la que solamente por gastos de comunidad abona una suma que ronda los 400 euros mensuales, mantenimiento que solo puede afrontar con el importe de la pensión compensatoria dado el escaso importe de la pensión alimenticia fijada para las dos hijas. Se añade a lo anterior que en la cláusula tercera del convenio se liquidaba el patrimonio ganancial, si bien de manera parcial y con una renuncia expresa a cualquier tipo de acción de complemento, evicción, nulidad y/o rescisión por lesión, y ello por cuanto el reparto no fue ni equitativo ni completo al haberse excluido del inventario y reparto parte del capital en metálico que se quedaba el esposo para sí, así como otros créditos de la sociedad consorcial y valiosos cuadros y mobiliario de la notaría.

Habremos de partir de la regla general por la cual el convenio regulador firmado por los cónyuges al amparo del art. 90 C.Civil se configura como un acuerdo de voluntades de naturaleza patrimonial y por tanto como un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga en el ámbito de la crisis matrimonial por lo que su aprobación judicial no le despoja de su carácter de tal negocio jurídico, en cuanto que manifestación del modo querido por las partes para autorregular sus intereses según el principio de la autonomía de la voluntad proclamado por el art. 1255 C.Civil, que por tanto deberá ser cumplido en tales términos.

En este sentido tiene declarado nuestro Alto Tribunal que 'el convenio regulador es 'un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos' ( SSTS 4 noviembre 2011 y 11 diciembre 2015) La tesis de la apelante viene a ser que la voluntad de las partes fue el establecer una pensión compensatoria que solo podría ser modificada por las razones expresadas en la propia cláusula (alteración en los ingresos de uno u otro cónyuge) o por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por Doña Raimunda (mantener el domicilio familiar como residencia de ella y de sus hijas y no enajenarlo), por lo que la causa que ahora se invoca en la demanda no puede conducir a su supresión.

Ciertamente encontrándonos ante una materia regida por el principio de la autonomía de la voluntad la solución al recurso pasa por determinar qué fue lo realmente querido por las partes, y más concretamente si era su intención el excluir las causas extintivas legalmente contempladas en el art. 101 C.Civil, pues como señala la STS 11 diciembre 2015, 'cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad'.

Pues bien, admitiendo que la aplicación al convenio regulador de las causas legalmente extintivas de la pensión compensatoria solo puede entenderse excluida cuando las partes así lo hubieran dispuesto expresamente o cuando por vía interpretativa podamos alcanzar ese resultado, esta Sala considera que el contenido de este convenio no permite excluir la convivencia marital del acreedor con otra persona pues ni ello se recoge expresamente ni tampoco la interpretación de su clausulado conduce a semejante conclusión.

Hemos de partir de que la convivencia marital del acreedor de la pensión con otra persona excluye por sí misma el desequilibrio económico que inicialmente hubiera podido generar la ruptura conyugal, es decir supone 'simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio' ( STS 9 febrero 2012). El convenio regulador suscrito por Don Narciso y Doña Raimunda comienza reconociendo que 'el divorcio ha producido efectivamente un desequilibrio económico para la esposa en relación con la posición del esposo, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio', lo que nos permite presumir lógicamente que si la voluntad de los cónyuges hubiera sido la de mantener la pensión compensatoria incluso en el supuesto en que tal desequilibrio llegara a desaparecer por la causa que nos ocupa ello se hubiera pactado así expresamente. Sin embargo nada se dice al respecto en el clausulado del convenio, debiendo recordar aquí la regla de interpretación restrictiva de los contratos por la cual no deberán entenderse comprendidas cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( art. 1283 C.Civil). Por otra parte la circunstancia de que Doña Raimunda haya adquirido el compromiso de no enajenar la vivienda familiar que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales mientras las hijas comunes no gocen de independencia económica tampoco permite concluir nada a este respecto, como no fuera la de establecer una salvaguarda para evitar el incremento del coste que viene sufragando Don Narciso para el sustento de su hijas.

En este sentido nuestro Alto Tribunal ha contemplado supuestos en los que los cónyuges han convenido expresamente una pensión vitalicia para la esposa salvo nuevo matrimonio o convivencia marital ( STS 25 marzo 2014), o aquellos otros en los que no puede negarse la aplicación de esta causa extintiva al no haber quedado excluida del convenio regulador para modificar o extinguir la pensión compensatoria ( STS 24 marzo 2017). Es cierto también que en el caso contemplado por la STS 11 diciembre 2015, y a pesar del silencio del convenio, ha admitido por vía interpretativa que la intención de los cónyuges era la de excluir su aplicación al existir elementos suficientes para presumir tal voluntad, pues se trataba de un supuesto en el que 'Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos'. Nada de esto concurre sin embargo en el caso ahora examinado pues ningún dato permite afirmar que el esposo fuera conocedor en el momento de la firma del convenio regulador de la situación de relación marital de Doña Raimunda con otra persona.

En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al rechazo del recurso en cuanto al motivo examinado.



TERCERO : La Sentencia apelada resume los detalles más relevantes del informe detectives privados aportado por Don Narciso junto con su escrito de demanda en los siguientes términos: 'durante el verano del 2017, Doña Raimunda y la persona a la que se considera su pareja( Don Balbino ) tienen encuentros en DIRECCION001 ( donde éste tiene una casa), en concreto el día 08/08/2018 se observa que Doña Raimunda pernocta en la vivienda, sale a desayunar a la terraza y se comporta con la naturalidad y confianza propia de una persona que ha estado allí en más ocasiones y que ejerce de ama de casa. También durante el mes de agosto de 2017 ( días 18, 19, 28 y 29 ) constan encuentros de la pareja en la zona de DIRECCION002 y DIRECCION003 , en concreto en una casa de DIRECCION004 . En el mes de noviembre de 2017 ( día 17 ) se comprueba que ambos salen de la vivienda propiedad de Son Balbino en DIRECCION005 sobre las 12:36 horas ( la vigilancia se había iniciado iniciado a las 10 horas) y acuden a la localidad de DIRECCION002 . El 27 de diciembre de 2017 se observa que Doña Raimunda y Don Balbino caminan por Oviedo como una pareja sentimental, realizan compras en DIRECCION006 y entran y salen del domicilio de ella. El día 30 de diciembre estuvieron juntos en DIRECCION002 y en la casa de DIRECCION005 propiedad del Don Balbino . El día 02 de enero de 2018 las fotografías reflejan que pasearon de la mano por las calles de DIRECCION002 . Y el día 10 de julio de 2018 consta que ambos se encuentran en DIRECCION001 , Málaga (en la casa de Don Balbino ) donde habían dormido (ya que el seguimiento se inicia a las 07 horas), salen a desayunar a la terraza (junto con otro chico joven y una niña) y posteriormente se dirigen al aeropuerto donde ella coge un avión con destino a Barcelona.

En este informe también consta que la pareja compró (por mitad) un inmueble en DIRECCION007 (adquirida en febrero de 2015) que posteriormente vendió (en junio de 2017)'.

En el recurso de apelación se trata de combatir la fuerza probatoria del informe de detectives que le otorga la Sentencia apelada. Para ello se comienza exponiendo como antecedente que Don Balbino es amigo de Doña Raimunda desde que ésta tenía quince años y comenzaba una relación sentimental con quien después fue el padre de sus dos hijos mayores (primo y amigo íntimo de Don Balbino ) que murió prematuramente, habiéndose mantenido aquella relación de amistad de manera intensa desde entonces hasta el punto de que una hija de Don Balbino llegó a vivir un año en la casa de Doña Raimunda y Don Narciso como una hija más.

Seguidamente el recurso trata de rebatir las observaciones que constan en el informe de detectives con relación a cada uno de los días reseñados. Así en la observación correspondiente al día 8 agosto 2017 se dice en el informe que Doña Raimunda lo pasó en el chalet que Don Balbino posee en la localidad de DIRECCION001 (Málaga) en compañía de este último y de otras personas. En el recuso de apelación se alega que en el informe no se menciona, ni tampoco se desprende así de las fotografías, que Doña Raimunda hubiera pernoctado en la vivienda, añadiendo que la apelante se encontraba en Málaga para realizar un reportaje fotográfico en la casa que su hermano posee en DIRECCION008 , donde durmió la noche del día 7, habiéndose desplazado el día 8 a la casa de Don Balbino para tomar prestados varios objetos de cerámica que este posee en su taller precisamente para ser utilizados en aquel reportaje. Y efectivamente consta en las actuaciones (doc. nº 3 contestación) el informe emitido por la editora-jefe y coordinadora de la revista de decoración online DIRECCION009 en el que se dice que Doña Raimunda realizó en calidad de estilista el reportaje 'una casa de verano en DIRECCION008 ' que fue publicado posteriormente el 12 agosto de 2017.

En cuanto a las observaciones de los días 18, 28 y 29 agosto 2017 consta en el informe de detectives la presencia de Doña Raimunda y Don Balbino en una casa sita en la localidad de DIRECCION004 ( DIRECCION003 ). En el recurso se rebate esta observación alegando que Doña Raimunda alquiló en esa localidad para pasar los meses de julio y agosto en compañía de sus cuatro hijos (los dos del primer matrimonio y los dos habidos de su segundo matrimonio con Don Narciso ), mientras que Don Balbino por su parte pasa parte de las vacaciones de verano en su casa de DIRECCION005 ( DIRECCION002 ) o en la casa propiedad de su hija sita en DIRECCION010 ( DIRECCION003 ), titularidad esta última que consta en las actuaciones (doc. nº 4 contestación). Se añade además que en la observación del día 28 agosto tan solo se constata una comida de amigos, sin ningún gesto que denote una pretendida relación afectiva.

En la observación del día 29 agosto 2018 se recoge en el informe de detectives que la pareja se dirige en vehículo desde la localidad de DIRECCION004 hasta DIRECCION002 y después suben a DIRECCION011 . En el recurso se alega que se trató simplemente de una excursión en compañía de Lorena , la hija de Don Balbino que reside en DIRECCION010 , reprochando además a los autores del informe que no hubieran extendido la vigilancia durante esos días para poder comprobar si Don Balbino realmente pernoctaba en la vivienda de DIRECCION004 a la que se alude como aquella en la que éste pasaba unos días.

En la observación del día 17 noviembre 2017 se describe a Doña Raimunda y Don Balbino saliendo en coche desde la localidad de DIRECCION005 para dirigirse a DIRECCION002 . En el recurso se dice que Don Balbino había acudido a Asturias para realizar unas reformas en su caserío en DIRECCION005 , habiéndole acompañado la apelante para ayudarle a recoger y adecentar la vivienda.

En la observación del día 27 diciembre 2017 se describe de nuevo a Doña Raimunda y Don Balbino paseando por la calle DIRECCION000 (Oviedo) cogidos de la mano y entrando finalmente en un portal de esa calle a las 13,52 horas, sin que hubieran salido de la vivienda a las 21 horas. En el recurso de apelación se alega que ese día Doña Raimunda tenía una cita para acudir a la notaría del demandante para firmar una escritura otorgada por una prima hermana de Don Balbino , motivo por el que este último también acudió.

Las observaciones de los días 30 diciembre 2017 y 2 enero 2018 vienen referidas a trayectos en coche conducido por Doña Raimunda y acompañada por Don Balbino que se dirigen desde una casería situada entre las localidades de DIRECCION010 y DIRECCION005 a DIRECCION002 . En el recurso de apelación se sostiene que la presencia de la apelante obedece a que Don Balbino organizaba en su casa de DIRECCION005 una cena de nochevieja en la que participaban unas quince personas, por lo que Doña Raimunda no estaba sola con Don Balbino .

La última de las observaciones realizada el día 10 julio 2018 se corresponde con el chalet de la localidad de DIRECCION001 , comprobando que a las 09,15 horas Doña Raimunda y Don Balbino salen a la terraza de la vivienda a desayunar y más tarde se les unen un hombre joven y una niña de unos 6-8 años. La apelante insiste en que se trata de una manipulación de los hechos y una preconstitución de pruebas puesto que Don Narciso era conocedor de que ella estaba citada en esas fechas para realizar una exploración médica en Málaga y por dicho motivo envió a los detectives, que ella se alojó una noche en el domicilio de Don Balbino , en el que viven su hijo y su nieta, el día 9 julio realizó la prueba médica y al día siguiente se desplazó a Barcelona.

Pues bien, situados en el escenario que presenta el conjunto de datos arriba descritos encontramos primeramente que los esfuerzos argumentativos de la apelante colisionan con la realidad que refleja la fotografía obrante en el informe de detectives correspondiente al día 2 enero 2018 en la que se observa cómo Doña Raimunda y Don Balbino pasean juntos por la vía pública cogidos de la mano, sin que obviamente merezca crédito alguno el pretexto que se recoge en el recurso acerca de que la grave dolencia de espalda que ella padece le obligaba apoyarse en su amigo.

Pero es que a todo lo anterior se unen las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, y así Doña Antonieta (sobrina de Don Narciso ) afirma que ella era seguidora del perfil en instagram de Prudencio (hijo de Doña Raimunda ) y de esta manera obtuvo la fotografía 2-1 aportada en la vista en la que se aprecia a aquél en compañía de Lorena (hija de Don Balbino ) con el pie de foto 'hoy camino de a la fiesta de verano con mi hermanastra y alma gemela'; la foto 2-1 obtenida del perfil de Doña Raimunda en instagram refleja un vídeo con el pie de foto 'aceite de nuestras aceitunas' aludiendo a que Don Balbino y ella producían aceitunas en DIRECCION012 ; añade la testigo que cree que ambos tienen una relación de pareja porque era algo notorio en su entorno familiar, habiéndoles visto juntos solo en dos ocasiones en las que se comportaban como una pareja normal, viéndoles agarrados de la mano.

La testigo Doña Isabel (vecina de DIRECCION013 y conocedora de ambos litigantes) declara que en una ocasión llegó a su casa Doña Raimunda en compañía de Don Balbino a quien le presentó como su novio, regresando ambos en una segunda ocasión, habiéndoles visto por última vez en las fiestas del pueblo comportándose como una pareja.

La testigo Doña Marina (vecina de DIRECCION002 y conocedora de ambos litigantes) declara que conoce a Don Balbino desde hace unos cuarenta años y le consta que entre Doña Raimunda y él existe una relación de pareja pues, aún cuando nunca les llegó a ver juntos, con ocasión de una conversación telefónica ella le comentó que no podía casarse con Don Balbino porque en ese caso perdería la pensión.

Existe finalmente otro dato muy revelador como es el ejemplar de abril 2016 de la revista Vanitifair en el que se publica una entrevista con los hermanos Don Ignacio y Don Prudencio (hijos del primer matrimonio de Doña Raimunda ) en la que este último declara que 'su amiga íntima de siempre, Lorena , es ahora su hermanastra, porque su padre es la actual pareja de la madre de éstos'. Por su parte Don Ignacio , en su declaración testifical, afirma que siempre llamaron a Lorena como su hermanastra porque vivió durante un curso en su casa de Oviedo, tratando además de aclarar el contenido de aquella entrevista en el sentido de que su hermano Prudencio manifestó que su madre era pareja de Don Balbino porque ese era el deseo de ambos hermanos tras haberse separado aquélla de Don Narciso , tras lo cual el testigo niega que mantengan una relación afectiva de pareja. Es claro sin embargo que la fuerza probatoria de este testimonio no puede ser admitida no solo por lo inverosímil de la explicación aportada sino por partir de una persona con evidente interés en el resultado de este proceso.



CUARTO : Nuestro Alto Tribunal en la STS 9 febrero 2012 ha venido a precisar el alcance y contenido que debe merecer el concepto de 'vida marital' empleado por el art. 101 C.Civil como causa extintiva del derecho a la pensión compensatoria que hubiera sido reconocida a cualquiera de los cónyuges para remediar el desequilibrio económico que le hubiera generado la separación o el divorcio. Así, la señalada resolución, tras exponer las distintas posturas que a este respecto venía manteniendo tanto la doctrina como las distintas Audiencias Provinciales, admite un criterio flexible a la hora de delimitar los contornos de esta situación declarando que 'En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones'.

Es por ello que el Alto Tribunal concluye declarando que la relación examinada en aquella ocasión merecía la calificación de 'vida marital' a los efectos del art. 101 C.Civil al tratarse de una relación sentimental que duró un año y medio; que lejos de ocultarse se había exteriorizado como pública en actos sociales, ante amigos y familiares; que aún cuando no había existido una convivencia continuada bajo el mismo techo, sí se habían producido permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros que eran públicos al haber acudido la pareja a establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores; y finalmente que las relaciones tuvieron las características de permanencia, pues duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

Pues bien, de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones y arriba descritos la conclusión no puede ser otra que la de entender cumplidamente demostrada, como también hace la Sentencia recurrida, que la relación mantenida por Doña Raimunda con Don Balbino reúne las notas características arriba descritas para poder ser calificada como 'vida marital' o convivencia more uxorio, suficiente para producir el efecto contemplado en el art. 101 C.Civil de extinción de la pensión compensatoria, pues tuvo una duración suficiente (las observaciones del informe de detectives privados se extienden durante un período de 11 meses comprendidos entre agosto 2017 y julio 2018, a lo que se une la entrevista de la revista Vanitifair que data de abril 2016), se mantuvo estable durante ese tiempo, y se manifestó como tal al exterior en el ámbito de su círculo social (así de la documental extraída de las redes sociales y la prueba testifical). Debemos tener presente asimismo que las situaciones como las que nos ocupan suelen en la práctica disimularse con mayor o menor opacidad cuando de su revelación depende la extinción de algún derecho como puede ser el que ahora se discute, razón por la que los Tribunales deben acudir en tales casos a la prueba de presunciones para su acreditación, lo que en el supuesto examinado resulta innecesario al ser suficiente la prueba directa que obra en autos.



QUINTO : El último motivo del recurso aparece dirigido a negar los efectos retroactivos de la extinción de la pensión compensatoria, solicitando que sus efectos se declaren ex nunc al tener la Sentencia una naturaleza constitutiva.

Este motivo también debe ser rechazado pues nuestro Alto Tribunal también se ha mostrado claro al respecto.

La STS 18 julio 2018 declara que el efecto extintivo se habrá de producir cuando acontezca cualquiera de las causas contempladas en el art. 101 C.Civil, como sería el haber contraído el acreedor nuevo matrimonio o cuando viva maritalmente con otra persona, motivo por el que acepta que el momento de la extinción quede fijado con la presentación de la demanda, en una situación en que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, puesto que 'La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona'. Y este criterio aparece ratificado por la posterior STS de 10 abril 2019.



SEXTO : Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, podemos admitir que la redacción del convenio podría generar alguna duda en cuanto a la aplicación al caso de la extinción de la pensión por la concurrencia de la causa invocada por el demandante, lo que permite exonerar de su imposición ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Doña Raimunda frente a la Sentencia de 20 noviembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas 637/2018, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA