Sentencia CIVIL Nº 615/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 308/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00615/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0018922
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000585 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Enma
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
SENTENCIA Nº 615
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 585/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
308/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,

representado por la Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por el Abogado D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Dª Enma , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistida por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17-bis de Palma en fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Enma -actuando bajo la representación procesal de, D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', - actuando bajo la representación procesal de, Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, y la defensa letrada de D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS.

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la escritura de 24 de marzo de 2014 otorgada ante el Notario DON ALBERTO RAMÓN HERRÁN NAVASA de ILUSTRE COLEGIO DE LAS ISLAS BALEARES, número de protocolo 507: '5ª. - GASTOS Serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos originados por la preparación, formalización, subsanación modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.

El cliente queda obligado a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados'.

2. La nulidad radical o de pleno derecho de la citadas cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, teniéndola por no puesta y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 2.195,31 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 883,00 euros; b) gastos registrales - 392,71 euros; c) gastos de gestoría - 405,35 euros; d) gastos de tasación - 514,25 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de nulidad por abusividad de las cláusulas transcritas en la demanda; a ella se opuso la demandada. La sentencia sintetiza la controversia que puede resumirse, por este orden, en los siguientes puntos generales: 1º. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos.

2º. Los efectos y consecuencias derivados de la declaración de nulidad, en su caso, de las mencionadas cláusulas contractuales.

En particular, y en relación con la cláusula de gastos impuestos a la parte prestataria, el efecto restitutorio, en favor de la actora, de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se predica.

3º. Con carácter subsidiario, en relación con la cláusula de gastos, únicamente para el eventual supuesto de que se estime procedente la declaración de nulidad de dicha cláusula pero se rechace, como efecto inherente a la declaración de nulidad, la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, deberá entrar a examinarse si, no obstante, la devolución de cantidades resulta procedente en virtud de alguno de los títulos que, subsidiariamente entre sí, se invocan en la demanda como fundamento de la pretensión restitutoria de cantidades; a saber y por este orden: a) Pago por tercero ( arts. 1158 y 1159 CC).

b) Responsabilidad por incumplimiento (indemnización daños y perjuicios 1.100 y ss CC).

c) Enriquecimiento injusto.

La sentencia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte demandada manifestó su disconformidad parcial con el pronunciamiento de la sentencia recurrida, concretado en la declaración de nulidad de la cláusula en lo que refiere a la repercusión de los gastos gestoría y tasación.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate ,en cuanto a la nulidad de la denominada cláusula de gastos simplemente recordar la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019 STS, Civil sección 991 del 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 resolvió: 'Decisión de la Sala: 1.- Sobre la atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario consumidor nos hemos pronunciado en las sentencias del pleno de esta Sala 44/2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018 ), 46/2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017 ), 47/2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017 ), 48/2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017 ) y 49/2019 , todas de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017 ). A las que nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones'.

Como corolario de lo anterior nos remitimos a los fundamentos de la sentencia apelada y a nuestros propios razonamientos por los que 'En cuanto a la validez de la cláusula para analizar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, decir que como con reiteración ha venido declarando este tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.' Tal y como razonan las sentencias precitadas procede estimar el recurso y minorar el importe de la cuantía fijada como gastos de gestoría al 50% sobre 405 .35 euros.

Así el fundamento séptimo de la sentencia 104/2018 de 23 de enero de 2018 razonó: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de CréditoLegislación citada que se aplicaLey 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. art. 48 (09/12/2007).' En consecuencia, procede reducir la cuantía impuesta como gastos de gestoría en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de marzo de 2014.



TERCERO.- En cuanto al recurso contra la condena al pago de los gastos de tasación, procede la estimación.

Desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máxime cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador. En este caso, fue objeto de condena en el fallo por lo procede dejar sin efecto la misma.



CUARTO.- En cuanto a las costas al estimar parcialmente el recurso no procede imponer costas en esta alzada ex art 398 LEC.



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8 procede la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO en nombre y representación de BBVA SA, contra la sentencia dictada el 4 de DICIEMBRE de 2018 en juicio Ordinario 594/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de PALMA, y en consecuencia, minoramos la condena a la cuantía de gastos de gestoría a 202,67.-euros.

Revocamos la condena al pago de 514,25.-euros por gastos de tasación.

Mantenemos los demás pronunciamientos.

Sin condena en costas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.