Sentencia CIVIL Nº 615/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 402/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 615
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a trece de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
Necesidad de Asentimiento en la Adopción, seguidos en primera instancia con el nº 1539 del año 2017 por
el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 402 del año 2019, a
instancia de D. Hilario , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosalía Téllez
Sánchez y defendido por el Letrado D. Javier Torres Parra; contra la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y
POLÍTICAS SOCILAES, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el
Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 10 de Julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Hilario contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de D. Hilario a la adopción de su hijo menor de edad Jenaro , en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, autos nº 244/2017, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Hilario en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose acordado en el expediente de adopción del menor Jenaro el oír a los padres biológicos del niño sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, la padre biológico del menor compareció en el expediente al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin. El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que tal progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la administración competente declaró la situación de desamparo de los menores, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción.

El apelante insiste en que es necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción a tenor del art. 177 del Código Civil, porque no se dan las condiciones para que se decretara el desamparo, además de no haber sido objeto de notificación de las resoluciones que se han ido dictando por parte de la Administración.

Menciona la doctrina sentada por la STS de 31/7/2009 que permite contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que tuvo lugar la declaración de desamparo, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad, siendo necesario el retorno del menor a su familia biológica.

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar al progenitor demandante incurso o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que el actor preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses del menor, que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que: 1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme; 2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación; 3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento; 4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal .

Por lo que concierne al tipo de cuestión suscitada, la STS de fecha 6/2/2012 viene a señalar: La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes: 1.- El menor nace prematuramente el NUM000 de 2013, a las 31 semanas de gestación, con problemas de salud al serle diagnosticado en noviembre de 2013 la enfermedad de DIRECCION000 , siendo intervenido quirúrgicamente, se le hace una DIRECCION001 .

Es el pequeño de seis hermanos, que también se encuentran en familias de acogimiento, y/o procesos de adopción.

2.- El 12 de febrero de 2014 la madre de Jenaro acude al Centro de Acogida ' DIRECCION002 ' de DIRECCION003 para entregar a su quinto hijo Secundino , esa misma tarde dos técnicos se acercan al domicilio donde vive Dª Matilde , madre de los menores y recogen a Jenaro , al manifestar no poder hacerse cargo de ellos, dificultado por los problemas de salud de Jenaro y el nuevo ingreso en prisión de su pareja.

Ese mismo día se produce la formalización del acogimiento familiar simple con carácter de urgencia.

3.- Jenaro es declarado en situación de desamparo por resolución de la Administración, de fecha 3 de abril de 2014.

4.- El 15 de enero de 2015 se inician el acoplamiento con la familia preadoptiva, pasa a convivir con los adoptantes en régimen de acogimiento familiar provisional preadoptivo.

5.- Por auto de 1 de septiembre de 2015 del Juzgado nº 6 y de Familia de Jaén se acordó la constitución del acogimiento familiar judicial preadoptivo del menor.

6.- Los informe de seguimiento del menor durante el plan de acoplamiento es favorable, por lo que se propone la continuidad del menor con los guardadores.

7.- En fecha 2 de febrero de 2017 la Administración presenta propuesta de constitución judicial de adopción.

8.- Ninguna de las resoluciones anteriormente citadas han sido recurridas por los progenitores del menor, pese haber sido notificados.

Por lo que respecta al progenitor recurrente, continua cumpliendo prisión en el centro penitenciario de Jaén, desconociéndose la fecha de extinción de su condena, o permisos penitenciarios que pueda obtener, al no haber sido acreditado ninguno de estos extremos.

Atendidas las alegaciones del apelante y de la administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio del menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés del padre biológico de recuperar a su hijo, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Persiste la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el acogimiento preadoptivo del menor se formalizó en fecha 1 de septiembre de 2015, por lo que no está justificado en el progenitor el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que el menor se encuentra plenamente integrado en la familia adoptiva, y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No ha acreditado tampoco el demandante la posibilidad de proporcionar al menor la necesaria asistencia personal y económica, en estos momentos se halla en prisión y se ignora cual será su situación una vez sea puesto en libertad. No basta a tal efecto la simple manifestación de que en prisión el Sr. Hilario ha mostrado una conducta ejemplar, formándose con talleres, programas de rehabilitación, ejerciendo un oficio, etc., así como que contará con el apoyo de la familia extensa cuando salga en libertad.

Estas manifestaciones carecen de consistencia y seguridad, además, como ha señalado el juzgador de instancia la falta de vínculos afectivos entre el padre y el menor.

Finalmente indicar, que ha de compartirse el criterio del juzgador de primer grado en el sentido de que el momento que debe considerarse para examinar si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de transcendencia a los efectos aquí debatidos, al quedar el menor fuera del ámbito de protección del padre natural; y en este caso, en el momento en que la autoridad administrativa competente declaró que el menor estaba en situación de desamparo es claro que, como decíamos, existían motivos de privación de patria potestad en tanto los padres biológicos no estaban en condiciones de prestar a los menores la necesaria atención material y moral. El historial de la intervención de los Servicios Sociales comenzó en octubre del año 2013 a instancia de los Servicios sociales del Ayuntamiento de Jaén, sin que los intentos de la Administración encaminados a lograr una correcta y suficiente integración familiar dieran resultado positivo alguno.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario del menor, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sea oído, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 10 de julio de 2018, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.539 del año 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0402 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.