Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 615/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 587/2020 de 23 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 28 min
Orden: Civil
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: GONZALEZ MOVILLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 615/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100602
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:868
Núm. Roj: SAP OU 868:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Equipo/usuario: MP
Recurrente: Andrés
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: RUBEN PEREZ GOMEZ
Recurrido: Aquilino, Arturo
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: ANTONIO VAZQUEZ LOPEZ, VICTORIA EUGENIA DIEGUEZ GUERRERO
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María Paz Rumbao Pérez y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 465/18, rollo de apelación núm. 587/20, entre partes, como apelante D. Andrés, representado por la procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado D. Rubén Pérez Gómez y, como apelados, D. Aquilino, representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. Antonio Vázquez López y D. Arturo, representado por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la letrada D.ª Victoria Eugenia Diéguez Guerrero.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.
Antecedentes
Las costas se imponen a la parte actora
Fundamentos
Alega el actor como motivo de nulidad la falta de capacidad para testar de su hermano, que falleció el día 16 de diciembre de 2014, manteniendo que el mismo estaba aquejado de un trastorno orgánico de la personalidad que le había quedado como secuela de un accidente de tráfico que sufrió cuando tenía 27 años de edad, y le afectaba de forma severa a su voluntad y raciocinio. Ello motivó que todos los hermanos solicitaran de la Fiscalía la formulación de demanda de incapacitación, y previa tramitación del correspondiente procedimiento, mediante sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense, se declaró la incapacidad parcial del testador para gobernar sus bienes, designando como curador a su hermano, el ahora demandante, el cual considera que fue inducido por sus hermanos a realizar esos testamentos con el ánimo de causarle un perjuicio. Solicita así que se declare la nulidad de los dos testamentos; imponiendo las costas a los demandados. La parte demandada se opuso a la demanda sosteniendo la validez de los testamentos objeto del litigio otorgados por D. Heraclio manteniendo que los padecimientos del causante no le impedían efectuar las declaraciones de voluntad que se contienen en las disposiciones testamentarias, no existiendo indicio alguno de la posible manipulación o captación de su voluntad por parte de alguno de sus hermanos.
En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda, considerando que no había resultado probado, con el grado de certeza exigido por la jurisprudencia, que el testador careciese de capacidad para testar ni en febrero de 2005 ni en junio de 2006, por lo que se otorgó prevalencia a la presunción iuris tantum de capacidad no desvirtuada por prueba en contrario, manteniendo los testamentos en virtud del principio favor testamenti y de la veracidad del juicio de capacidad efectuado por el notario interviniente.
Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación denunciando interpretación errónea de los artículos 662, 663.2, 665 y 687 y concordantes del Código Civil, efectuando una valoración de la prueba contraria a la contenida en la resolución apelada, solicitando que se declare la nulidad del testamento de fecha 14 de junio de 2006.
Los demandados se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
La doctrina científica ha venido interpretando la expresión 'cabal juicio' como aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones, sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. A este respecto, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1962) ha venido sosteniendo que 'sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aun cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y, en tal sentido, no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta; también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la Ley, en este caso, la emplea, refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado porque se realice con inteligencia, o conocimiento de su significado y alcance, y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue'.
Para que la acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora pueda prosperar, la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959). No basta, por tanto, con apoyar la pretensión de nulidad en simples presunciones o conjeturas, siendo ir contra los preceptos reguladores de la testamentificación y la jurisprudencia, declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928). Como ya ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916, hay que entender que ni la enfermedad, ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido.
La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, en relación a la materia declara que 'la situación de no encontrase en su cabal juicio no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretenda testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y prever sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue'.
Asimismo el Tribunal Supremo ha venido declarando que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:
1) la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso... ni el Derecho ni la Medicina consienten que, por el solo hecho de llegar a la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia de 25 de noviembre de 1928);
2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928);
3) no obsta a que se aprecie la capacidad de testar, que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia de 28 de diciembre de 1918). La sanidad del juicio se presume en toda persona que no haya sido incapacitada previamente, pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal del ser, de modo que, en orden al derecho a testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción 'iuris tantum', que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca, cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente del sujeto, pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1944, 1 de enero de 1956....).
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 recoge la doctrina jurisprudencial reiterada en la materia, señalando:
a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario;
b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento;
c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes.
Por lo que a este último extremo se refiere ha de señalarse que en el caso del testamento abierto el artículo 685 del Código Civil impone al Notario autorizante la obligación de asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar; admonición también hecha a los testigos intervinientes en el caso de los artículos 700 y 701 del mismo texto legal. Pues bien, el juicio sobre la capacidad del testador efectuado por el Notario constituye una presunción iuris tantum y no una presunción iuris et de iure, por lo que admite prueba en contrario, lo que no excluye la exigencia de una rigurosa acreditación debido a la confianza social depositada en los Notarios.
La presunción de capacidad lo revela el propio acto del otorgamiento del testamento al haber superado el requisito de tamizar dicha capacidad a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario. La intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se ha declarado incapaz judicialmente, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante, pues el artículo 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado.
No resulta controvertido que D. Heraclio sufrió un accidente de tráfico cuando tenía 27 años, quedándole como secuela del mismo un trastorno orgánico de la personalidad. En el año 2005 a instancia de todos los hermanos, el Ministerio Fiscal promovió expediente de incapacitación, siguiéndose el correspondiente procedimiento y dictándose sentencia el día 19 de diciembre de 2005 declarando la incapacidad parcial de D. Heraclio para gobernar sus bienes, nombrándose curador a su hermano D. Andrés, y exigiéndose autorización judicial para enajenar, gravar o disponer de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, o celebrar contratos y realizar actos susceptibles de inscripción, así como cualquier otra operación que implique gran cantidad de dinero.
En el informe médico forense emitido en fecha 2 de diciembre de 2005, emitido en dicho procedimiento, se concluía tras el reconocimiento realizado, que el informado podía realizar por sí mismo los actos propios de su autogobierno y los de gobierno de sus bienes. En el otro informe examinado elaborado en las fechas más próximas al otorgamiento de los testamentos emitidos por el médico psiquiatra Dr. Torcuato se indica que, en relación a la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del paciente, disminuía al menos ocasionalmente su capacidad volitiva, dificultándole la capacidad para gobernar su persona y la administración de sus bienes. En la sentencia dictada en ese procedimiento se llegó a la conclusión, a la vista del informe forense y de las deducciones obtenidas en la exploración judicial del presunto incapaz, de que el mismo no era incapaz para gobernar su persona y sus bienes, al menos con carácter absoluto.
D. Heraclio había otorgado testamento con anterioridad a la referida sentencia, en fecha 3 de febrero de 2005, instituyendo herederos a todos sus hermanos por partes iguales. El 14 de junio de 2006, otorgó nuevo testamento instituyendo heredero universal de todos sus bienes a su hermano D. Aquilino, revocando expresamente cualquier testamento u otro acto de última voluntad anterior.
En el año 2007, el testador sufrió un accidente cerebrovascular isquémico transitorio, y en el año 2010 se realizó un nuevo informe médico forense en el seno de un nuevo proceso de incapacitación, concluyéndose en él que no presenta deterioro cognitivo y que es autónomo para la realización de las actividades básicas de la vida diaria. En el informe médico forense emitido en marzo de 2010 se indica que es capaz de realizar las tareas básicas, aunque están limitadas las tareas más complejas que exigen planificación, organización, visión de futuro y habilidades de capacidad abstracta. Considera el forense que ciertamente existe una limitación para gestiones o actividades complejas como operaciones mercantiles, planes de ahorro, ...; pero una simple vigilancia parcial sería suficiente manteniendo así un grado de autonomía aceptable. Nuevamente en junio de 2010 es explorado judicialmente en el seno del nuevo procedimiento, mostrando en la exploración su expresa predilección por su hermano D. Aquilino, al que había nombrado heredero, y su recelo hacia su otro hermano D. Andrés, que actuaba como curador.
Finalmente el perito designado en este procedimiento Dr. Doroteo emitió informe, basado fundamentalmente en su experiencia en relación a los trastornos orgánicos de la personalidad, en el que indicó que resulta altamente improbable que el testador, en la fecha de otorgamiento del segundo testamento, 14 de junio de 2006 dispusiese de la capacidad de emitir su voluntad hallándose con la totalidad de sus condiciones psíquicas.
Pues bien, en el recurso se solicita únicamente que se revoque el pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración de validez del testamento de 14 de junio de 2006, aquietándose la parte apelante a la desestimación de la pretensión referida al testamento de 3 de febrero de 2005.
Ese segundo testamento fue otorgado después de que D. Heraclio fuese declarado incapaz por sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005, por lo que la cuestión, que en relación al mismo se plantea, es la relativa a la observancia de las formalidades previstas para su otorgamiento, manteniendo la parte apelante que resulta de aplicación el artículo 665 del Código Civil, y, en todo caso, la relativa a los requisitos extrínsecos exigidos para el otorgamiento de testamento por persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad de testar.
El artículo 665 del Código Civil prescribe que 'siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad'. El testamento abierto otorgado por un incapacitado sin la intervención de los referidos facultativos sería nulo y ello aun en el supuesto de que el notario autorizante no tuviera la menor duda de que el testador se encontraba en estado de lucidez y con plenas capacidades mentales, porque según el artículo 687 del Código Civil 'será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo'. Los facultativos han de reconocer al testador previamente al otorgamiento de la disposición testamentaria, y en cuanto a este requisito deberá entenderse que el reconocimiento facultativo y el otorgamiento de la disposición testamentaria deberán efectuarse en condiciones tales que permitan dar el debido cumplimiento al requisito de la unidad de acto que establece el artículo 699 del Código Civil.
La cuestión sobre la aplicación del precepto a la incapacidad parcial ha sido específicamente abordada por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2016, que remite a la de la misma Audiencia de 26 de noviembre de 2015, en los siguientes términos:
'La sentencia apelada destaca con razón que éste precepto no es aplicable al quedar desplazado por la normativa civil de Galicia, que contiene sobre el testamento abierto y sus solemnidades una previsión específica. El artículo 136 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, vigente hasta el 19 de julio de 2006, dice que el testamento abierto se otorgará ante Notario, sin que sea necesaria la presencia de testigos, salvo cuando el testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir, supuesto en el que se requiere que concurran al otorgamiento dos testigos. Éste precepto, aunque no haya sido invocado expresamente en la demanda, podría será aplicado por el tribunal sin faltar a la congruencia, que se refiere a los hechos y no al derecho ('iura novit curia'). Como recuerda la STSJ de Galicia de 30/05/2011, que se cita en la apelada, 'desde el punto de vista sustantivo (...) la referencia que realiza tanto el artículo 184 de la Ley 2/2006 , como el 136 de la anterior 4/1995, al testamento en intervalo lúcido tiene más relación con la versión del artículo 665 del Código Civil en su redacción originaria que con la regulación que resultó de la Ley de reforma de 20 de diciembre de 1991, en la que dejó de tratarse del testamento del demente en intervalo lúcido para regularse el testamento del judicialmente incapacitado en la forma que al efecto previene el vigente artículo 665Código Civil .
Así las cosas la conclusión que puede extraerse de la interpretación de aquellos artículos de la Ley gallega es la de que cuando se hace referencia al testamento del demente en intervalo lúcido se está refiriendo en realidad al supuesto contenido en el artículo 665 del Código Civil . De lo cual resulta que, por una parte, si se trata de persona que padezca alguna enfermedad mental que no haya sido judicialmente incapacitada, que sería el caso de autos, se aplicarán únicamente las normas generales sobre la apreciación de su capacidad, que queda remitida al juicio de capacidad que tiene que hacer el notario; por otra, que el supuesto para el que el artículo 184 LDCG exige la intervención de dos testigos, al que también se refería la LDCG 4/1995, es el que ahora regula el Código Civil respecto de persona que haya sido judicialmente incapacitada en virtud de sentencia que no contenga pronunciamientos sobre su capacidad para testar'. El Tribunal Supremo por citar entre otras la sentencia 563/97 de l6 de Junio (recurso de casación nº 22l0/93) ha venido entendiendo que el testamento es un acto solemne que requiere el cumplimiento riguroso de los requisitos extrínsecos exigidos por el Código Civil. 'Evidentemente, el criterio de libertad que impera en el ámbito contractual - del que es ejemplo el art. l255 del Código Civil - quiebra en lo sucesorio, en especial, en materia de testamentos, como ponen de relieve sus disposiciones reguladoras, al ser constante la jurisprudencia en el sentido de establecer que el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a su interpretación restrictiva, de manera que para su validez es absolutamente necesario que se cumplan de modo riguroso todas las solemnidades esenciales y requisitos exigidos por el Código Civil, como explícitamente reconoce su art. 687, que estatuye la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se observasen las formalidades establecidas, y ello hasta el punto en que este aspecto formal -imperativamente impuesto- predomina sobre la búsqueda interpretativa de la voluntad del testador, interpretación que avala el art. 675 del Código'. El Tribunal Supremo para un caso de incapacidad parcial ha venido entendiendo, que es posible otorgar testamento en intervalo lúcido, pero con los requisitos del art. 665 del Código Civil. Así en las sentencias 479/ l994 - sala de lo civil- de 20 de mayo, recurso nº l765/l99. Al hilo de esta sentencia la SAP Vizcaya, Sección 4ª, de 23 de abril de 2015 argumenta que el legislador claramente exige 'en los casos de incapacitación -sea parcial, o total, pues donde la Ley no distingue nosotros no podemos distinguir- que dos facultativos lo reconozcan, no pudiendo autorizarse el testamento 'sino cuando estos responden de su capacidad'. En el caso examinado en esa sentencia 'La Sra. Notaria manifestó al declarar como testigo, que nadie le comentó la sentencia de incapacitación, que si no -como no hubiera podido ser de otra forma- hubiera exigido la presencia de dos facultativos. Por ello, que se de fe de la capacidad por la Sra. Notaria o los testigos, incluso 'expost' por un facultativo, para la sala resulta intranscendente, pues se ha prescindido de requisitos esenciales, no siendo factible declarada la incapacitación parcial que no contiene pronunciamiento acerca de la capacidad para testar, reconsiderar en este procedimiento tal capacidad, sin observar la designación de los dos facultativos, preceptivamente establecido en el art. 665 del Código Civil'. En definitiva, el conocido principio de 'favor testamenti' para respetar la voluntad testamentaria de una persona, se mantiene por el legislador, pero siempre cumpliendo los requisitos del art. 665 del Código Civil; y quiérase o no, la sentencia de incapacitación, 'no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar'. El caso que examinamos, con sus peculiaridades, es análogo. El incapacitado parcialmente, cuando la sentencia no contempla pronunciamiento acerca de su capacidad de testar, sólo puede otorgar testamento abierto con las formalidades y solemnidades legales. En el caso de Galicia y en el año 2000 con la presencia de dos testigos, requisito exigido en el artículo 136 de la Ley 4/1995, que al usar el término demente se refiere en realidad al mismo caso previsto en el artículo 665 del Código Civil. El testamento otorgado por incapaz sin concurrir dos testigos incumple la formalidad exigida por la ley. Es indiferente que el Notario desconociese la sentencia de incapacidad. De lo contrario ocultar esa situación al Notario permitiría sin más prescindir de la aplicación del precepto. Lo decisivo es que en el caso de que esa incapacidad haya sido declarada en sentencia se han de cumplir unas formalidades adicionales, la presencia de dos testigos, que en éste caso no se han cumplido. El artículo 687 del Código Civil establece que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas'.
Por su parte, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo n.º 146/2018, de 15 de marzo de 2018, versa sobre si puede otorgar testamento conforme al artículo 665CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa la intervención del curador para realizar actos de disposición, que es lo que mantiene la parte demandada al afirmar que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición no comprende los actos de disposición mortis causa, por lo que el testamento objeto de litigio es plenamente válido.
La referida resolución al respecto mantiene que efectivamente tal limitación no comprende los actos de disposición mortis causa, pero ha de estarse a la opinión del notario y de los médicos que aprecien in situ la capacidad del otorgante, según prevé el artículo 665 del Código Civil, y ello por las siguientes razones:
'1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).
2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.
4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.
5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666CC). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685CC ).
6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio)'.
Según lo expuesto la limitación de la capacidad de obrar establecida en este caso por la sentencia que exige la intervención de curador para los actos de disposición no puede interpretarse en el sentido de que prive de la capacidad para otorgar testamento; pero el testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el artículo 665CC, y no se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar mediante otras pruebas.
Y, en este caso la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense en fecha 19 de diciembre de 2005, declaró la incapacidad parcial de D. Heraclio, con sujeción al régimen de curatela, con el contenido previsto en el artículo 290 del Código Civil, sin hacer pronunciamiento alguno sobre su capacidad para testar. El testamento a que se constriñe el recurso, de fecha 14 de junio de 2006, fue otorgado cuando el testador se encontraba ya incapacitado judicialmente, sin que se hubiera dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 665 del Código Civil a los fines de asegurarse de su capacidad para emitir la declaración de voluntad que se contiene en ese testamento y, en consecuencia, tal disposición ha de declararse nula por incumplimiento de las formalidades legalmente exigidas para su validez, debiendo revocarse en tal sentido la resolución apelada, manteniéndose la validez del otorgado el 3 de febrero de 2005, al no solicitarse en el recurso la modificación del pronunciamiento que declara su validez.
Fallo
Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.