Sentencia Civil Nº 616/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 145/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 145/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 334/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 616/07

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 334/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de El Prat de Llobregat, a instancia de D. Rodrigo , contra Dª. Antonieta ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Combabasosa Gamir, en nombre y representación D. Rodrigo , y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Dña. Antonieta , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en fecha de 2 de septiembre de 1995 entre las partes de este proceso, fijándose como medidas las siguientes:

- la revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran prestado entre las partes;

- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Marcel y Dana, a D. Rodrigo , siendo la patria potestad compartida.

- la fijación a favor de Dña. Antonieta de un régimen de visitas que, en defecto de acuerdo entre las partes, consistirá en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiendo y entregando a los menores en el centro escolar; dos tardes intersemanales que serán, en primer lugar, la del jueves posterior a aquel fin de semana que los menores hayan estado con la madre, recogiéndolos por la tarde a la salida del colegio y reintegrándolos a la mañana siguiente, viernes a la hora de entrada al mismo y, en segundo lugar, la del lunes siguiente, recogiéndolos por la tarde a la salida del colegio y reintegrándolos a las 21:00 horas en el domicilio familiar; la mitad de las vacaciones navideñas, correspondiendo a la madre el primer periodo, que abarcará desde el cese del curso escolar hasta el día 30 de diciembre incluido, los años impares, y el segundo periodo, que abarcará desde ese día hasta el reinicio del curso escolar, los años pares, con la especialidad de que el progenitor al que no le corresponda el día de Reyes podrá estar en compañía de los menores desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo a la madre el primer periodo, que abarcará desde el cese del curso escolar hasta el miércoles anterior a Jueves Santo, los años impares, y el segundo periodo, que abarcará desde ese día hasta el reinicio del curso escolar, los años pares; la mitad de las vacaciones estivales, que disfrutarán por quincenas alternativas desde la finalización del curso escolar, correspondiendo a la madre la primera quincena en los años impares. Para el hipotético caso de que al momento de dictarse la presente resolución no se estuviera aplicando el régimen de visitas de vacaciones estivales sino el ordinario de fines de semana alternos, se procederá por las partes a disfrutar cada uno de ellos de la mitad de las vacaciones escolares que resten, eligiendo el periodo a disfrutar por la madre, por ser aquella que no tiene de manera en su compañía a los menores. Tanto las recogidas como entregas y recogidas de los menores corresponderán a la madre.

- la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en calle DIRECCION000 , nº. NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de El Prat de Llobregat, a favor de los hijos menores y del progenitor custodio, D. Rodrigo ;

- la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 100 euros mensuales, para cada uno de ellos, que deberá abonar Dña. Antonieta , dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que el Sr. Rodrigo designe. La pensión será actualizada anualmente de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC aprobado por el Instituto Nacional de Estadística. Además, los gastos extraordinarios serán abonados por los progenitores por mitad, previa acreditación.

- las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que pesa sobre el domicilio conyugal serán abonadas íntegramente por el Sr. Rodrigo .

En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia han sido impugnados por la apelante , que al interponer su recurso solicita que le sea atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes de la pareja, y como consecuencia de esta atribución que se adopten las medidas solicitadas en su escrito de demanda: régimen de visitas a favor del padre, y establecimiento de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos y a cargo del padre. Subsidiariamente, la apelante interesa la concesión de pensión compensatoria por importe de 18.000 euros y el derecho al valor de la mitad de la vivienda , deducidos los gastos en los que sólo deben computarse los créditos de adquisición y el de adecuación de la vivienda por importe de 84.000 euros y 30.000 euros, ya que el resto de las deudas sólo corresponden a gastos del esposo.

La sentencia que se recurre atribuye al padre la guarda y custodia de Marcel, nacido el 10 de mayo de 1997 y Diana, nacida el 12 de mayo de 2001, estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos, días intersemanales y mitad de vacaciones y la obligación de abonar una pensión alimenticia de 100 euros al mes para cada uno de ellos y resuelve tomando en consideración el interés de los menores , los antecedentes del caso y determinados hechos acaecidos en el transcurso de la convivencia y con posterioridad al cese .

SEGUNDO.- La pareja compuesta por Rodrigo y Antonieta , contrajo matrimonio el 2 de septiembre de 1995. En el mes de julio del año 2005 se produce el cese de la convivencia. marchando del domicilio conyugal la esposa y permaneciendo desde esa fecha los menores con su padre. Fue también en el mes de julio cuando se produce un grave altercado en el domicilio, que dio lugar a diligencias penales, finalizando con sentencia por la que se condenaba a la apelante como autora responsable de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, a una penda de dos meses de prisión. Formulada por el padre solicitud de medidas provisionales, el Auto dictado en el mes de septiembre del mismo año atribuye al padre la custodia de los menores, en base precisamente al acuerdo alcanzado por los cónyuges.

La sentencia razona de forma extensa los motivos por los que procede atribuir al padre la custodia de los hijos, no tan sólo por que así se pactó por los propios interesados, sino por cuanto esta es la medida más beneficiosa para los menores, en atención a las circunstancias concurrentes y al actual estado en que se encuentra la madre, que dificultaría de forma grave el ejercicio de los deberes que conlleva la guarda de dos niños tan pequeños. La parte demandante alegaba en su escrito de demanda los graves problemas psicológicos que aquejaban a la madre, la cual a su vez achaca la aparición de una serie de trastornos a la problemática conyugal. Sin embargo, la documental que obra en autos, que acredita que la apelante hubo de ser asistida clínicamente por intento de autolisis, en un proceso depresivo ,en personalidad con antecedentes de síndrome ansioso- depresivo. Ha presentado asimismo problemas de anorexia y trastorno alimentario , con importante perdida de peso subsiguiente a la clínica ansioso-depresiva. Lamentablemente el estado de la madre no puede más que repercutir de forma negativa en los niños, sin que se haya observado que ha existido una efectiva recuperación del estado anímico y el control emocional que permita atribuirle la custodia de los hijos, los cuales por otra parte se encuentran perfectamente atendidos con el padre, como se aprecia en el Informe elaborado por el equipo Técnico del SATAV, que justifica que los propios padres se pusieran de acuerdo al decidir sobre las medidas provisionales sobre cual era la mejor solución para que los menores no se vieran más perjudicados como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar.

Entiende este Tribunal que la sentencia acierta al decidir , no sólo teniendo en cuenta el informe del SATAV, sino en relación con el resto de los medios de prueba aportados por las partes. Lo verdaderamente importante es que los menores puedan crecer en las mejores condiciones , y en el presenta quien puede garantizar una mayor estabilidad a los niños y un clima más acorde a sus necesidades es el padre, lo que lleva a desestimar el recurso interpuesto, estimando correcta la decisión de la juzgadora de instancia que además ha fijado un amplio régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos y tardes intersemanales, más vacaciones lo que va a permitir a madre e hijos afianzar su vinculación afectiva y mantener la relación de forma frecuente y fluida aún a pesar de que le compete al padre el ejercicio directo de la custodia, lo que además facilitará que la madre consiga superar con más tranquilidad sus propias dificultades.

En coherencia con lo resuelto, tampoco se estima conveniente modificar el importe de la pensión de alimentos fijada en sentencia, 100 euros mensuales para cada hijo, dada la edad de la madre, y el importe de la pensión fijada.

TERCERO.- Tampoco puede estimarse la petición efectuada de forma subsidiaria, aunque algo confusa. El artículo 76 del Código de Familia contempla como uno de los efectos de la separación o el divorcio, la posibilidad de fijar a favor de uno los cónyuges, pensión compensatoria. Además, se añade a estos efectos la posibilidad de reconocer la indemnización que contempla el artículo 41 del mismo Codi de Familia , en régimen de separación de bienes, para el cónyuge que hubiera trabajado para el otro cónyuge o para la casa , derivándose de ello un enriquecimiento injusto en favor del otro. Pero se trata de efectos distintos, derivados también de situaciones diferentes.

Cabe solicitar y conceder pensión compensatoria, tal y como se regula en el artículo 84 del Codi de Familia, que lo hace de forma análoga a como se establece en el artículo 97 del Código Civil . Dicho de otro modo, la concesión de la pensión compensatoria tras el cese de la convivencia matrimonial viene supeditada a la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial. Aquél de los cónyuges que sufre este perjuicio tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otro que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido. El artículo 84 del Código de Familia define perfectamente la pensión compensatoria diciendo que el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Lo determinante es que se produzca un desequilibrio "en el momento de la ruptura " y ha de tratarse de una pensión "periódica", cuando por la parte se pretende la concesión de un cantidad que sería más encuadrable en aquella compensación que prevé el artículo 41 del Código de Familia

Dispone el citado art. 41 que el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente , ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado pro éste motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 10-02-2003, 10-03-2003 y 14-04-2003 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener , y en su caso aumentar , el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro. Con mayor razón, es acreedor a una compensación económica aquél de los cónyuge que ha colaborado con el otro en el negocio familiar, sin retribución o con retribución escasa. Ahora bien, también la jurisprudencia ha puesto de relieve la necesidad de que concurra otro de los presupuestos necesarios de los que deriva la procedencia del reconocimiento del derecho a la compensación económica, la situación de enriquecimiento del uno frente al otro, o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia e Catalunya de 27 de abril de 2000 , no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre.

No es este el caso que nos ocupa, puesto que no se da la diferencia patrimonial que justifique el enriquecimiento injusto del uno en perjuicio de la otra, ni tampoco existe desequilibrio entre la situación económica del esposo y aquella en que queda la esposa tras la ruptura, pues no debe olvidarse que aunque le es atribuido el uso de la vivienda familiar, lo es en razón a que asimismo se le atribuye la custodia de los hijos, de cuyos gastos y necesidades deberá además hacerse cargo en mayor proporción el padre.

De igual modo, debe desestimarse la impugnación que plantea el padre , pues la pensión de alimentos que se fija a cargo de la madre, resulta proporcionada a sus ingresos que se limitan a su salario como cajera de la empresa Dia, ingresos mensuales que no superan los 800 euros al mes.

CUARTO.- Por último no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre las posibles reclamaciones de cantidad efectuadas en este procedimiento por la parte demandante reconvencional Sra. Antonieta . En el proceso de separación, divorcio o nulidad, sólo cabrá efectuar pronunciamiento sobre alguno de los aspectos objeto de regulación a los que se refiere el artículo 76 del Código de Familia de Catalunya , entre los que no se cuenta la posible reclamación o compensación de créditos entre cónyuges, sino única y exclusivamente la liquidación en su caso, del régimen matrimonial y la división de los bienes comunes o la forma en que los cónyuges hayan de continuar contribuyendo a los gastos familiares no teniendo tal consideración las cuotas que se hayan venido satisfaciendo por prestamos personales, sin perjuicio del derecho de reclamar su reintegro al Sr. Tortosa en el proceso ordinario que corresponda, pero no en el específico matrimonial.

QUINTO.- Desestimándose las pretensiones de ambos recurrentes, , y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Antonieta y la IMPUGNACIÓN de DON Rodrigo contra la Sentencia dictada el día 21 de julio de 2006 en el Procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº. 334/2005 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de El Prat de Llobregat , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a imposición de las costas de esta alzada .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.