Sentencia Civil Nº 616/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 935/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 935/2009

CAMBIARIO Nº 664/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 616

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 25 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Cambiario nº 664/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Dª. Blanca y D. Candido ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la oposición a la demanda cambiaria interpuesta por el procurador de los tribunales Don Álvaro Cots Durán en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y absolver a Candido y Blanca de los pedimentos efectuados en su contra, acordando el alzamiento de los embargos acordados. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora, BBVA, S.A., presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando se desestime la demanda de oposición al juicio cambiario, dando lugar a la ejecución interesada por la parte en su escrito de demanda de juicio cambiario, con los pronunciamientos inherentes.

Fundamenta su recurso, sucintamente, en el error en la valoración de las pruebas, alegando en primer término en relación al contrato de préstamo, que la resolución apelada no menciona los documentos concretos aportados por las partes en base a los que existe un concierto previo entre BBVA y Pubsercel S.L., ni de los que se desprende la exclusividad, partiendo de que no existe documento alguno que acredite la existencia ni del acuerdo previo ni de la exclusividad y considerando que la mera tramitación del préstamo otorgado por BBVA a los prestatarios a través del Centro de Marketing Directo de dicha entidad y la transferencia de cantidad prestada a favor de Pubsercel, S.L., no acreditan la existencia de aquellas premisas, teniendo los demandados libertad para disponer del capital prestado, al habérseles ingresado en su cuenta la suma.

Sigue expresando, que con relación al incumplimiento de Pubsercel, S.L., no concreta la sentencia de instancia el documento que acredite el presunto incumplimiento de la empresa de los servicios contratados por los apelados, no habiéndose tampoco acreditado los concretos servicios contratados ni el incumplimiento, valorando que los documentos que aportaron a los autos no reúnen los requisitos de facturas, no aportando siquiera certificado de matrimonio.

Además en cuanto a la reclamación previa de los prestatarios al proveedor de los servicios, refiere que no consta la denuncia presentada.

Por último opone la incorrecta aplicación del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y del art. 15 de la Ley de Crédito al Consum, entendiendo que nos hallamos ante un préstamo personal y no de crédito al consumo, dado que el capital prestado no ha sido empleado en la adquisición de un bien de consumo destinado a satisfacer única y exclusivamente las necesidades de los prestatarios, sino al pago de diversas partidas y servicios que integran una boda y por lo tanto destinado no sólo al uso y disfrute de los prestatarios, sino también de terceros como pueden ser los invitados, por lo que la póliza objeto del procedimiento no se halla sujeta a la Ley de Crédito al Consumo, no siendo, conforme al art. 37 de la Ley Cambiaria y del Cheque, oponibles a la apelante las excepciones que los prestatarios puedan ostentar frente a Pubsercel S.L., en virtud de sus relaciones personales. Concluye que, aún de entender que existiera un crédito vinculado, tampoco concurrirían los requisitos de los apartados b) y c) del art. 15 de la Ley de Crédito al Consumo, no existiendo tampoco la acreditación de perjuicio económico por parte de la apelada, lo que da lugar a un enriquecimiento injusto.

La representación de los apelados se opuso al recurso de apelación, interesando, la confirmación de la sentencia apelada, con expresa condena en las costas.

SEGUNDO.- La primera cuestión alegada por el apelante, se circunscribe al concierto previo entre ésta y Pubsercel S.L. y a la exclusividad, y al respecto debe mostrar ésta Sala conformidad con lo expuesto en la resolución de instancia, pues el concierto previo entre apelante y la entidad citada viene puesto claramente de manifiesto por virtud de la prueba practicada en el acto de la vista. Así el Sr. Landelino , manifestó que la empresa recogía los datos de los clientes y los pasaba a la entidad de crédito, limitándose aquellos a contactar con el banco únicamente en el mismo acto de la firma, siendo la propia empresa quien les informaba previamente de las condiciones normales del préstamo, en función de las instrucciones recibidas por el banco, a través del Centro de Marketing. El resultado de las testificales confirma aquella consideración, expresando el Sr. Rogelio , Director de la sucursal bancaria, que la tramitación previa a la concesión de los préstamos y la información la hacía el establecimiento de bodas. El Sr. Luis Manuel , quien tenía un crédito suscrito en las mismas condiciones que los apelados, expuso que por parte de Pubsercel S.L. se les ofreció financiación, contando ya con la documentación correspondiente a BBVA, acudiendo al banco únicamente a firmar, habiéndole recogido la documentación acreditativa de su solvencia el representante de Pubsercel S.L. La Sra. Marí Jose , quien se encontraba en idéntica situación y que según expuso actuó como líder o portavoz de los afectados, manifestó que todos ellos estaban financiados por BBVA o Banco Santander, que la financiación era obligada y que las condiciones del crédito no se negociaban con el banco. Finalmente la Sra. Cecilia , que trabajó en Pubsercel, refirió conocer que los clientes tenían que pedir financiación normalmente con BBVA o Banco Santander, no conociendo a ninguno que no hubiera tenido que pedirla. Además confirma lo expuesto el hecho de que la suma prestada se abonara a favor de Pubsercel S.L., aunque se ingresara previamente en la cuenta de los apelados, si bien como resulta del "libretón BBVA sin talonario de consumidor" a efectos meramente contables, operando la transferencia el mismo día del ingreso, previa deducción de gastos y comisiones.

En segundo término y por lo que respecta a la nota de la exclusividad, hay que referir que según resulta de autos, por las propias manifestaciones de los testigos, el BBVA no era la única entidad crediticia con la que existía el concierto de voluntades, participando del mismo también el Banco Santander Central Hispano. Ello "ab initio" supondría, siguiendo una interpretación más estricta de la exigencia de exclusividad, conforme a la cual debe entenderse como colaboración de un vendedor únicamente con un determinado prestamista, que no existe la alegada nota de exclusividad y que por ello no nos hallamos ante un contrato vinculado, más no puede obviarse que según una interpretación doctrinal más flexible, en favor del consumidor, tal nota no sólo debe predicarse desde la perspectiva del proveedor y del financiador, sino también del consumidor, quien para financiarse no podrá acudir a quien considere, sino únicamente a quienes le sean indicados por el proveedor del servicio, siendo además lo verdaderamente importante que el concedente del crédito colabore asiduamente con el proveedor del servicio, aún cuando la financiación se simultanee con otros concretos, cuya intervención venga impuesta o sea aconsejada de forma tal que no deje libertad al consumidor para elegir lo que considere más conveniente, supuesto en el que se entiende también presente la nota de exclusividad. Pero es que además aún en el supuesto de considerar que no existe la nota de exclusividad y por tanto que no nos hallamos ante un contrato vinculado, ello no dejaría desprotegido al consumidor que ha contratado de esta forma, pudiéndose acudir a la doctrina del fraude de ley, conforme a lo previsto en el art. 6.4 del C.c . y considerar que el contrato de préstamo carece de causa, considerando que la celebración de los dos contratos, el suscrito con Pubsercel, S.L., de arrendamiento de servicios y el de préstamo con BBVA, con sus características propias y la ausencia de exclusividad, suponen que sólo sea aplicable al Banco la normativa del pagaré, al margen del incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios, lo que supone vulnerar los derechos que la legislación protectora de los consumidores otorga en caso de cesión de créditos y, por tanto, posibilita la aplicación de tal regulación normativa.

En efecto, el fraude de ley ,al que alude el art. 6.4 del c.c. se configura con la presencia de dos normas, la de cobertura, que es en la que acoge quien intenta el fraude y la que de forma fraudulenta se pretende eludir, exigiendo dicha figura la concurrencia de una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, infrinjan el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan y la aplicación al caso de la figura reseñada resulta al entender que quien busca la financiación es en realidad el proveedor de los servicios, que consigue de este modo descontar el crédito que ostentará frente al cliente cediéndolo a la entidad financiera, más de haberse seguido la cesión de créditos, el deudor quedaría protegido frente al cesionario del crédito y podría oponerle las mismas excepciones derivadas del contrato que ostentara contra el cedente. Al haberse hecho la operación en la forma de autos, se ha evitado tal efecto y tal actuación no puede ser consentida, debiéndose aplicar la legislación que se ha pretendido soslayar y que es la posibilidad de oponer a la financiera las excepciones por incumplimiento contractual, que el deudor hubiera podido oponer al cedente del crédito y proveedor del servicio, por lo debe desestimarse el alegado motivo de apelación.

TERCERO .- Por lo que respecta a la alegación relativa al incumplimiento de Pubsercel S.L. no cabe sino expresar que de lo actuado resulta sobradamente acreditado el mismo, a través de la documental aportada a autos como las diligencias penales existentes y los documentos aportados por los apelados que representan los pagos que debieron asumir, pues pese a lo que alega la apelante no impugnó tal documental ni desvirtuó la misma, no presentando prueba alguna para tal finalidad. Además el citado incumplimiento se pone de relieve por las manifestaciones de los testigos inmersos en la misma situación de los apelados, sin que sea necesario por tanto la aportación a autos del certificado de matrimonio, como entiende la apelante, constando el préstamo, la percepción de la suma por la empresa y los gastos a que los apelados han debido hacer frente, no modificando por tanto lo expuesto la existencia o no de tal certificado matrimonial, pues nada altera la existencia del encargo, la suscripción del préstamo, la firma del pagaré, el incumplimiento y el devengo de aquellos gastos que sin duda acreditan la existencia de la boda celebrada, como tampoco lo altera el hecho de que figure o no la denuncia de los apelados, según afirmación de los apelantes, siendo pública y notoria la situación de Pubsercel S.L y el devenir de los acontecimientos para todos los afectados, en idéntica situación que los apelados, tal y como resulta de los recortes de prensa obrantes en autos, resultando además del propio documento obrante a los folios 57 y ss. de las actuaciones, consistente en escrito presentado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Mataró, en sede de Diligencias Previas 89/03, en el que se alude a la denuncia de los demandados y otros más.

En definitiva, el conjunto de los elementos probatorios referidos conducen a considerar probado que la entidad Pubsercel SL no cumplió el contrato de prestación de servicios a que se había comprometido y que justificaba el desplazamiento patrimonial de la cantidad prestada por la entidad financiera.

CUARTO.- El último de los motivos de la apelación, viene referido a que no es aplicable al supuesto de autos el art. 67 de la Ley Cambiaria y del cheque, ni el art. 15 de la Ley de Crédito al consumo, al considerar que nos hallamos ante un préstamo personal. Tampoco se comparte la tesis del apelante.

Conforme al art. 1 de la ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, tal normativa se aplicará a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad, profesión u oficio, en adelante empresario, concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional, entendiéndose a los efectos de esta ley, por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

El art. 15 del citado cuerpo legal, dispone en su punto primero que el consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera concedido el crédito, siempre que concurran los presupuestos siguientes, a) que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos, b) que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste, c.) que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente d) que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato y e) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho.

En el supuesto de autos, consta admitido que la finalidad del crédito concedido por la apelante era la financiación de los gastos de la boda de los demandados, para cuya organización y pago directo a los diferentes intervinientes en la misma, se habían contratado los servicios de la entidad Pubsercel SL.

Sentadas así las bases, es obvio que en el supuesto de autos no nos hallamos ante un mero préstamo personal, sino ante un contrato de crédito al consumo. Así de la documentación aportada a autos resulta, que la cuenta corriente de los apelados se denomina "libretón BBVA sin talonario de consumidor" y del documento obrante al folio 130, librado por BBVA Seguros, al referirse al producto se define como "BBVA Protección de pagos al consumo". Además no puede obviarse que la misma cantidad objeto del préstamo, menos los gastos y comisiones, fue la abonada en cuenta de Pubsercel S.L. Todo ello determina la clara consideración de que se suscribía un contrato de crédito al consumo, incidiendo además el supuesto de autos en lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, pues pese a lo que alega el apelante, el capital prestado iba a ser destinado a la satisfacción de las necesidades de los apelados, representadas por los gastos a que hacer frente con ocasión de su enlace matrimonial y no de terceros como pueden ser los invitados, que no tienen más carácter en las relaciones jurídicas de autos, que éste, de forma que no puede estimarse tampoco la alegación de la apelante al respecto.

En cuanto a que, aún considerándose que estuviéramos ante un contrato de crédito al consumo, no se reunirían las notas de los apartados b) y c) del art. 15 de la norma citada, tal y como alega la apelante, cabe referir que dado el contenido expuesto de los mismos y lo ya referido en el fundamento segundo de ésta resolución, no se comparte tal manifestación, considerando probada la existencia del concierto previo entre el concedente del proveedor, que el consumidor obtuvo el crédito en base a ese acuerdo previo y lo expuesto ya al analizar la nota de exclusividad, efectuándose ahora expresa remisión.

Tampoco puede estimarse que nos hallemos ante un supuesto de enriquecimiento injusto, pues queda probado que los apelados tuvieron que hacer frente a los gastos derivados de su boda, lo que obviamente les ocasionó un claro desplazamiento patrimonial, lo que se pone de relieve con la documental aportada al efecto.

En consecuencia debe considerarse, que el préstamo suscrito entre los litigantes puede considerarse vinculado al contrato concertado por los apelados con Pubsercel S.L., para que organizara su boda a cargo del préstamo y no habiendo cumplido ésta última, no cabe la obligación de los apelados de devolver el préstamo, y esta causa de oposición puede oponerse a la entidad de crédito, conforme al art. 37 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deben imponerse a la apelante, conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicacion:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.