Sentencia Civil Nº 616/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 428/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 16 DE MALAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 577/09

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 428/10

SENTENCIA N.º 616/10

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 577/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , sobre Modificación Medidas Definitivas, seguidos a instancia de Don Pedro Francisco representado en el recurso por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Gener y defendido por la Letrada Doña Adela Utrera Morcillo, contra Doña Soledad , representada en el recurso por la Procuradora Doña Margarita Zafra Solís y defendida por la Letrada Doña Isabel Prini Moyano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 en el juicio de Modificación de Medias N.º 577/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo desestimar como desestimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Pedro Francisco representado por el Procurador D. Avelino Barrionuevo Gener frente a Dña. Soledad , representada por la Procurador Dña. Margarita Zafra Solís, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, de fecha 16 de octubre de 2009, si bien ampliando el régimen de visitas al periodo de la Semana Blanca, el cual, como la Navidad y la Semana Santa, se compartirá por mitades; debiendo añadirse, expresamente, que los fines de semana se verán acrecentados con los puentes que existan.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse rechazado la prueba propuesta prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis se inició en virtud de demanda promovida por la representación procesal de Don Pedro Francisco , frente a D.ª Soledad , y en ella se pretendía por el actor, la modificación de algunas de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia recaída en 16 de octubre de 2006 , en los autos de Divorcio consensual N.º 1.133/06 del Juzgado de 1ª Instancia N.º 16 de Málaga, y en concreto se interesa la modificación del régimen de guarda de los hijos habidos fijado en aquella resolución , pretendiéndose ahora que se acordase una guarda y custodia en forma compartida, ello en aras a lograr una mayor interacción de los menores hijos de ambos litigantes, con la nueva hermana habida fruto de la unión del padre con otra pareja, o, subsidiariamente, se fijase un régimen de visitas padre e hijos más amplio que el que fue establecido, con inclusión, entre los periodos vacacionales, de la Semana blanca, puentes y el derecho a elegir dichos periodos cada progenitor en años alternativos, extremos estos que no contempló el convenio regulador que aprobó la Sentencia de Divorcio. Por otra parte, y en lo que a las medidas económicas en su día adoptadas se refiere, se solicitaba por el actor la reducción de las cantidades que ha venido abonando en concepto de pagos de luz, agua, teléfono, comunidad, I.B.I., seguro de hogar, gas, cuota del Club , comedor escolar, asistenta, así como que los gastos extraordinarios de los menores sean abonados al 50% por ambos progenitores previo consenso. La demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones modificativas articuladas en la misma, al considerar que no concurría alteración sustancial alguna. En el acto del juicio se alcanzó un acuerdo en el sentido de ampliar el régimen de visitas padre e hijos, al periodo de Semana blanca, puentes, y en cuanto a la necesidad de fijar, en la alternancia en los periodos vacacionales, qué progenitor puede elegir periodo los años pares y cuál lo impares. Tramitado el procedimiento, por la Juzgadora a quo, en 19 de octubre de 2009 se dictó Sentencia, aclarada por Auto de 17 de noviembre de 2009, cuyas partes dispositivas, en definitiva, estiman en parte la demanda, en el único sentido de ampliar el régimen de visitas padre-hijos al periodo de Semana blanca, el cual, como el de la Navidad y Semana Santa se dividirá por mitad entre ambos progenitores, eligiendo periodo, la madre los años pares, y el padre los años impares, así como que los fines de semana, se verán incrementados con los puentes que existan, como de facto ha venido haciéndose, desestimándose el resto de las pretensiones modificativas articuladas en la demanda, y todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia, se ha alzado en Apelación, el actor a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Por razones de pura lógica procesal, esta Sala ha de analizar en primer lugar el motivo de apelación relativo a la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la desestimación de la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida y en relación al régimen de visitas pretendido. Reiteradamente se ha venido declarando por esta Sala que, para que proceda la modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada que interpreta el articulo 91 del Código Civil , es preciso que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se adoptó la medida cuya modificación se pretenda, es decir, que se trata de una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trata de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales, sino estables y permanentes en el tiempo. Por otro lado, también tiene reiterado este Tribunal de alzada que, toda ruptura matrimonial, al implicar la casación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda conjunta de los dos progenitores, debiendo encomendarse la guarda, bien a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio . El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. Sentado lo anterior y proyectándolo al caso de autos, es claro que no procede acceder a la modificación del régimen de guarda de los hijos menores de ambos litigantes que la sentencia previa de Divorcio de mutuo acuerdo, acordó atribuir a la madre, ya que no concurre, desde aquel entonces, ninguna alteración sustancial de circunstancia que así pudiera autorizarlo, en el sentido jurisprudencial expuesto, no revelándose circunstancia alguna que otra cosa, y en aras de proteger el derecho de los menores, aconseje, ni aún una mayor interacción de los menores con su nueva hermana, porque ello no constituye alteración sustancial en el sentido perfilado por la jurisprudencia y desde luego la interacción de los hermanos, sin duda alguna, se logra, a través del amplio régimen de visitas padre e hijos que viene establecido. Además, el artículo 92 del Código Civil , solo autoriza el ejercicio compartido de la guarda de hijos menores, cuando estando ambos progenitores conformes, que no es el caso de autos, exista, además informe favorable del Ministerio Fiscal, que tampoco es el caso, o bien, cuando aún no habiendo conformidad entre los padres, concurra informe favorable del Ministerio Fiscal, que no es el caso, y siempre que la guarda en forma compartida sea la única forma en que se proteja de forma adecuada el interés preferente de los menores, requisitos estos que, claramente no concurren en el supuesto enjuiciado, en el que ni los progenitores están de acuerdo en modificar la guarda, hacia su ejercicio compartido, ni hay informe favorable del Ministerio Fiscal, sino que, todo lo contrario, el informe del Ministerio Fiscal es desfavorable a la guarda compartida, al considerar el Ministerio Público que el interés superior de los menores lo desaconseja, dada la alta conflictividad existente entre los progenitores, ni se ha acreditado que solo mediante el ejercicio compartido de la guarda de los menores se proteja adecuadamente el interés preferente de los niños. Ello conlleva la necesidad de desestimar el motivo de apelación y sin necesidad de entrar a analizar las criticas que la parte apelante realiza sobre la prueba pericial judicial, cuya alegaciones, además de no concurrir los requisitos legalmente exigidos en orden a una guarda compartida, no son sino apreciaciones absolutamente subjetivas y absolutamente parciales del referido medio probatorio, que, por su absoluto carácter subjetivo , no pueden en absoluto fundamentar una pretensión modificativa, ni revocatoria de lo resuelto en la Sentencia apelada . Tampoco en cuanto al régimen de visitas pretendido, concurre alteración sustancial alguna, que autorice una modificación del mismo en el sentido pretendido por el recurrente, que en definitiva, no implicaría sino una guarda compartida de los menores, a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, y sobre la cual no hay acuerdo entre los padres, siendo el régimen fijado, con la ampliación acogida en la sentencia apelada, en la que hay conformidad de la parte apelada, lo suficientemente amplio, como para asegurar y garantizar no solo el mantenimiento y reforzamiento de los vínculos afectivos padre e hijos, sino la interacción de los menores con su nueva hermana, cuyo nacimiento, insistimos, no implica, alteración sustancial de circunstancias, en el sentido jurisprudencial antes expuesto.

TERCERO.- Por lo que respecta al pronunciamiento de la Sentencia que desestima la pretensión modificativa articulada en la demanda referida a los conceptos económicos expresados en la cláusula séptima del convenio regulador, en su día suscrito y aprobado judicialmente en la Sentencia de Divorcio, alguno de los cuales, no ya a la fecha de esta sentencia, sino la de la sentencia apelada, han dejado ya de ser abonados por el recurrente, en virtud de lo dispuesto en el convenio regulador, pactado y ratificado, no solo por la esposa, sino por la propia parte que insta su modificación, tampoco puede, como con acierto resolvió la juzgador a quo, accederse a su modificación, pues no concurre alteración sustancial alguna que así lo autorice y, en este sentido, es claro que no resulta acreditado que las necesidades de los menores se hayan reducido, cuestión ésta que el actor recurrente, ni siquiera ha suscitado, ni tampoco está acreditado que la situación económica actual del obligado , como alega, sea sustancialmente inferior a la que tenía al tiempo del Divorcio. En efecto, el nacimiento de un nuevo hijo, como bien afirma la juzgador a quo, conforme viene reiterando la jurisprudencia, no puede ser tenido en cuenta como un cambio sustancial que pueda dar lugar a una modificación en las obligaciones contraídas anteriormente, en cuanto que implica una asunción voluntaria de nuevas cargas, y la prueba practicada en los autos, no acredita, contrariamente a lo que alega el recurrente, que su capacidad económica actual sea sustancialmente menor a la que tenía cuando voluntariamente suscribió el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de Divorcio cuya modificación pretende, sino que, todo lo contrario, pone de manifiesto, que el obligado conserva un importante patrimonio, susceptible de producir rendimientos, aún cuando el mismo figure a nombre de Sociedades, en los cuales, el obligado, aparece como administrador único y sigue percibiendo ingresos que le permiten mantener el mismo nivel de vida que al tiempo del divorcio, como revelan, no ya solo los signos externos, y la asunción voluntaria de nuevas obligaciones, sino el mismo hecho de estar dispuesto a ejercer la guarda compartida de sus hijos, lo que, indudablemente conllevaría más gastos, no habiendo colaborado, por otra parte, en la aportación de prueba documental, en la forma que habría sido deseable, lo que, indudablemente no puede redundar en su beneficio, razones por las que esta Sala y considerando que las pretensiones del recurrente, cuya capacidad económica es semejante a la que tenía al tiempo del Divorcio, pues no otra cosa resulta acreditada, no constituyen sino un intento de revisar la Sentencia de divorcio, lo cual es ajeno al objeto de un procedimiento de modificación de medidas, ha de rechazar el recurso de apelación y, consecuentemente, confirmar la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, la costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Pedro Francisco , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 577/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procésales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.