Sentencia Civil Nº 616/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 15/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 15/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 752/2010

S E N T E N C I A Nº 616/2012

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 752/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de DOÑA Olga -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. JORDI PICH MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. BELEN BRAVO CIUDAD, contra DON Cecilio , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por el letrado D. JUAN BERNALTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 10 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente, la demanda interpuesta por la actora y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 21 de mayo de 2004 entre Cecilio y Olga . Así como también decido las siguientes medidas definitivas:

-La atribución de la guarda y custodia de Graciela y Susana a Olga .

-La atribución del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , en Esplugues de Llobregat a Olga .

- Cecilio podrá visitar a sus hijos, Graciela y Susana , conforme al siguiente régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar las partes litigantes, en cuyo caso podrán alterar dicho régimen:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores hasta las 20:30 p.m. del domingo, correspondiendo al padre el primer fin de semana tras la notificación de esta sentencia. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y los días-puente se entenderán unidos a dicho fin de semana, por lo que los hijos quedarán con el progenitor a quien le corresponda dicho fin de semana.

Durante las vacaciones de navidades que se inicien en año par, del 24 de diciembre a las 18:00 p.m. hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, los hijos estarán con la madre, y de las 20:01 del 31 de diciembre hasta las 20:00 p.m. del día anterior al reinicio de la actividad lectiva estarán con el padre. Cuando las vacaciones de navidades que se inicien en año impar, el régimen será a la inversa.

Las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía a los hijos por mitad de dichas vacaciones, incluyendo un mes completo, julio o agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

En Semana Santa, en los años pares estarán los hijos con la madre y en los impares con el padre.

Las recogidas y entregas de los hijos se harán en el domicilio de la madre. Todos los gastos de la entrega o recogida de los hijos los abonará el cónyuge que los hubiese ocasionado; y los causados por los hijos, por mitad entre ambos cónyuges.

-Se establece la obligación a Cecilio de pagar una pensión por alimentos a favor de sus dos hijos menores Graciela y Susana de 200€ mensuales para cada hijo. Esta pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Olga y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2012. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias de los hijos, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagados por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse."

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DECIDO: Subsanar la omisión en el sentido de que en la parte dispositiva donde dice ""La atribución del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , en Esplugues de Llobregat, a Olga "" debe poner "La atribución del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , número NUM002 , NUM000 NUM001 en Esplugues de LLobregat, a Olga ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado la pretensión de divorcio interpuesta por la esposa, si bien lo que se discute en la apelación es la procedencia de establecer un régimen de responsabilidad parental basado en el ejercicio conjunto de la custodia por los dos progenitores.

A tal efecto en el escrito de demanda se alegó que la edad de los dos hijos comunes, Graciela nacido el NUM003 .2005 y Susana nacida el NUM004 .2007, y sus vínculos con la madre, aconsejaban que se encomendara la custodia exclusivamente a ésta puesto que, además, las relaciones entre los litigantes eran muy tensas y difíciles. De hecho la ruptura de hecho se había producido meses antes y la madre se había marchado con los hijos a una vivienda de sus propios padres. El auto de medidas provisionales atribuyó la custodia a la madre.

La representación del esposo, demandado y apelante, vuelve a plantear en la alzada su pretensión de compartir la custodia y alega que su implicación para con los hijos ha sido siempre muy alta, que los niños están muy fuertemente vinculados al padre y que por el bienestar de éstos es más conveniente el régimen que propugna que, además, es factible por cuanto los domicilios de ambos progenitores son próximos y las tensiones con la demandada son provocadas por la misma como mecanismo para justificar la oposición a la custodia compartida. Subsidiariamente solicita la ampliación del régimen de visitas y la liquidación del condominio sobre la vivienda familiar.

Existen en los autos abundantes elementos probatorios practicados durante la tramitación del proceso en la primera instancia, así como en los extensos interrogatorios de las partes, tanto en la pieza de medidas provisionales como en los autos principales que permiten tener una imagen precisa de las circunstancias que concurren.

La sentencia de primera instancia, aun cuando reconoce que concurren algunos de los requisitos para la constitución de la guarda conjunta, concluye que es más conveniente mantenerla atribuida en exclusiva a la madre al considerar que ha quedado probado que la relación personal entre los progenitores es muy negativa en la actualidad, lo que imposibilita la necesaria colaboración entre el actor y la demandada para que pueda ser viable un régimen de custodia compartida, y considera esta circunstancia decisiva para desestimar la pretensión paterna.

En el recurso que se formula por la representación del padre se reiteran los argumentos que ya expuso en la contestación a la demanda y en el acto de la vista, y se hace un análisis exhaustivo del resultado de la prueba y de la jurisprudencia aplicable. Por la representación de parte demandada se insiste en los argumentos de la sentencia, por lo que se solicita la desestimación del recurso, cuya posición es también mantenida por el ministerio fiscal.

SEGUNDO.- De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, la sala aprecia que las circunstancias que concurren no son realmente impeditivas del ejercicio conjunto de la custodia.

La custodia conjunta, como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 11.3.2010 y 22.7.2011 ), no se ha de establecer como reconocimiento a los progenitores ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores. Por esta razón la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para los menores corresponde a quien lo alega y, por lo tanto, la existencia de este factor de riesgo debe ser acreditada y justificada cumplidamente.

El artículo 233-8 del CCCat recoge como criterio prevalente que el divorcio no altera, por sí mismo, el régimen de ejercicio de las responsabilidades parentales que, por su propia esencia y naturaleza, son compartidos por los progenitores.

En el caso de autos la apreciación del juez de primera instancia no puede ser compartida por esta Sala: a) el interés de los menores es evidente, habida cuenta de la edad con la que cuentan, de mantener una relación equilibrada, frecuente e igualitaria con sus dos progenitores, sin que uno de ellos sea el vencedor en el conflicto por la guarda y el otro el perdedor; b) es un derecho de los propios menores el crecer y desenvolver su personalidad teniendo cerca a sus dos progenitores y disfrutando de los dos núcleos familiares que le son propios; c) no consta que existan desavenencias respecto del sistema y los principios de la educación de los hijos, ni de su escolarización, ni tampoco respecto de los cuidados médicos ni estilos educativos; d) tanto el padre como la madre están plenamente capacitados para ejercer las funciones de las responsabilidades derivadas de la guarda y custodia, e incluso para alcanzar acuerdos que beneficien su acción en beneficio de la menor.

La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que, ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.

La oposición que se formula por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que es un obstáculo impeditivo para la custodia conjunta las desavenencias que existen en la relación personal entre los progenitores no puede ser acogida. Tal criterio no se desprende de ninguno de los textos legales, ni de la jurisprudencia. Las STS nº 623/2009, de 8 de octubre , que establece la doctrina sobre la materia, destaca que exigir que los progenitores se lleven bien implica un reduccionismo de las previsiones legales, y dejaría en manos de uno sólo de ellos la conveniencia de este sistema que gravita sobre el derecho del menor a compartir a sus dos progenitores. Estos criterios se consolidan en las SSTTSS de 8.10.209 y 11.3.2010.

Por el contrario, los propios razonamientos de la sentencia de primera instancia sustentan la conveniencia de la implicación de los dos progenitores por igual en las responsabilidades para con los hijos.

Los progenitores no tienen obligación ni necesidad de mantener una relación excelente entre ellos. Si así fuera probablemente mantendrían la relación conyugal y no se hubiera producido la separación. Es natural que tras una ruptura de pareja exista un distanciamiento entre quiénes fueron esposos, mas existiendo hijos comunes se ha de imponer que se esfuercen por mantener una relación mínima de colaboración respecto a las responsabilidades que han de compartir con sus hijos. La jurisprudencia del TSJ de Catalunya en su Sentencia de 16.6.2011 establece que únicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema (también en SSTSJC nº 29/2008 y 24/2009 ).

En el caso de autos, las acusaciones que la representación de la demandada formula respecto a presuntos problemas del apelante con el alcohol, no han sido mínimamente refrendadas y no existen indicios de su veracidad.

En consecuencia con lo anterior el recurso ha de ser estimado en este punto. Las disfunciones que se alegan en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso obedecen claramente a la lógica de las estrategias habituales que se plantean en los pleitos de familia dirigidas a obstaculizar la pretensión de quien pretende compartir las responsabilidades parentales, sin que la oposición a esta pretensión obedezca a razones de fondo que sean atendibles.

TERCERO.- La decisión de estimar el recurso y establecer el ejercicio conjunto de la custodia implica la necesidad de que las responsabilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la organización de los espacios de convivencia de los dos menores, de 7 y 5 años, el seguimiento de su proceso escolar y de las necesidades médico sanitarias, deben ser consensuadas por el padre y la madre, que también deben acordar el resto de los capítulos que engloba la prestación alimenticia.

Es evidente que el tribunal no puede contemplar todas las circunstancias que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante se han de producir en el futuro) y, sin embargo, no ha quedado acreditado que los litigantes no dispongan de la capacidad suficiente para establecer la comunicación adecuada entre ellos en beneficio de los hijos menores, porque lo han demostrado en épocas anteriores. Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deteriorado el sistema de comunicación que, basado en el respeto y la colaboración, estuvo presente en los años de convivencia, por lo que se ha de requerir a ambos progenitores para que, en caso de que tengan dificultades en alcanzar los acuerdos necesarios, se sometan a un proceso de mediación con el objeto de que el ejercicio de las responsabilidades parentales responda a las necesidades actuales de los hijos.

El carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el nivel de recomendación que ha señalado la doctrina ( SAP Barcelona de 21.2.2008, sección 18 ª), sin perjuicio de que la actitud de colaboración en beneficio de los menores que ello implica, o la posición contumaz a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en consideración tal como establece el artículo 233-11.c) del CC de Catalunya para, en un ulterior proceso de modificación de medidas, asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores.

Con carácter subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar las partes, y en tanto los mismos no se concretan formalmente, procede establecer la residencia habitual de los menores en régimen de alternancia semanal con sus progenitores durante el curso escolar, y la mitad de los periodos vacacionales, en la forma en la que se concreta en la parte dispositiva. En cuanto a las necesidades alimenticias de los hijos, no ha sido discutido que el actor pese al cierre de su propia empresa de carpintería metálica como consecuencia de la crisis en el sector, es un profesional con una dilatada experiencia y especialización, como se pone de manifiesto por las contrataciones temporales posteriores que resultan de su historial de vida laboral. Ello significa que está capacitado para el ejercicio de su profesión, y de su propia solicitud de compartir la custodia se ha de presumir que dispone de medios para cuidar a los hijos. La demandada está en situación de desempleo, aun cuando también consta de su experiencia en el sector de la encuadernación y del soporte personal y material de su propia familia.

En base a lo anterior y teniendo ambos progenitores similares obligaciones para proveer de vivienda a los hijos menores, procede acordar la extinción de la vivienda familiar cuyo uso mantendrá la madre hasta que se tenga lugar la efectiva liquidación o, subsidiariamente, para el plazo máximo de dos años desde esta resolución que es un plazo razonable y suficiente para que se proceda a la adjudicación a uno de los condóminos con compensación al otro o a la venta a terceros por vía privada o por subasta pública.

En consecuencia con lo anterior procede que cada uno de los progenitores soporte los gastos de manutención de los hijos cuando los tengan en su compañía y que, para el resto de los gastos generales de educación, vestido y sanidad, contribuyan ambos por mitad, mediante ingresos en la cuenta común, que deberá ser administrada por la madre, con rendimiento de cuentas semestral al demandante. Inicialmente la cantidad que han ingresar en la referida cuenta es de 100 € por hijo cada progenitor. En cuanto a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán satisfechos en la misma proporción, y los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio de los menores, necesitarán ser consensuados expresamente, sometidos a mediación previa, o establecidos por decisión judicial dirimente.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión que formula la actora por vía de impugnación de la sentencia por la omisión del pronunciamiento de retroacción de los efectos económicos a la fecha de la interposición de la demanda, su desestimación es obligada en base a la doctrina consolidada por la jurisprudencia en el sentido de que por la propia naturaleza consumible de las obligaciones alimenticias, rige en esta materia el principio de que la resolución posterior sustituye y deroga a la anterior. El sistema del proceso de familia prevé para ello la adopción de medidas (previas, provisionales y definitivas), que han de regir en los sucesivos espacios temporales, sin que en el caso de autos se hayan acreditado razones especiales que deban tenerse en consideración.

QUINTO.- La estimación del recurso del demandado y la existencia de dudas interpretativas que han podido fundamentar la pretensión impugnatoria de la actora son razones que determinan que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cecilio contra la sentencia de 20.9.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de ESPLUGUES DE LLOBREGAT , dictada en los autos de divorcio nº 752/2010, en el que ha sido parte actora y apelada DOÑA Olga y el MINISTERIO FISCAL, y desestimando la impugnación formulada por la actora, debemos REVOCAR y REVOCANOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se deja sin efecto la atribución de la custodia exclusiva a la madre, y se establece un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, incluida la guarda de los menores Graciela y Susana , cuyo desarrollo particular y pormenorizado deberá ser pactado por los litigantes; b) se acuerda que ambos progenitores se sometan y sigan un proceso de mediación familiar para alcanzar los acuerdos pertinentes respecto al ejercicio compartido de la custodia; c) de forma subsidiaria a los acuerdos que puedan ser concertados, los menores residirán durante el curso escolar todos los lunes y martes con la madre, y todos los miércoles y jueves con el padre; los fines de semana (que comprenderá las pernoctas de los viernes, sábados y domingos, estarán de forma alterna con cada progenitor; las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos similares, correspondiendo al padre los años impares el primer periodo y el segundo a la madre, y a la inversa en los años pares; en estos periodos el progenitor que no tenga consigo a los hijos comunicará por teléfono con los mismos menos dos días a la semana; d) respecto a las necesidades de los menores, ambos progenitores deberán decidir de forma consensuada la planificación del desarrollo de las obligaciones parentales, como el régimen educativo, las festividades y eventos religiosos y familiares, los viajes al extranjero y demás de interés para el menor; e) en cuanto a los gastos de los hijos, los de manutención (alimentación en sentido estricto y habitación)serán soportados por cada progenitor cuando los tenga en su compañía, y el resto (vestido, educación y sanidad), entre los dos por mitad e iguales partes. A tal efecto ambos ingresarán en los cinco primeros días de cada mes la cantidad que acuerden y que, provisionalmente, en tanto pactan el montante de las necesidades, la cantidad de 100 € por hijo; f) la vivienda familiar se atribuye en cuanto a su uso a la madre hasta que se proceda a la liquidación del régimen de comunidad y, como máximo, por el plazo de dos años desde la fecha de esta resolución; g) a efectos administrativos y censales, la residencia de los menores será la del domicilio de la madre; h) los efectos de esta resolución se fijan en el primero de octubre de 2012. Por lo demás, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en todos los demás pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.