Sentencia Civil Nº 616/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 767/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00616/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4012668 /2012

RECURSO DE APELACION 767 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 644 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Apelante/s: GRUPO INICIARES S.L.

Procurador/es: GLORIA PATRICIA FERNANDEZ BOTIN

Apelado/s: Africa , Julián

Procurador/es: SUSANA TELLEZ ANDREA, SUSANA TELLEZ ANDREA

SENTENCIA NÚM.616

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a catorce de Diciembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración de defectos constructivos y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid con el núm. 644/2010 y en esta alzada con el núm. 767/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Grupo Iniciares, S.L., representada por la Procuradora Doña Gloria Patricia Fernández Botín y dirigida por el Letrado Don Francisco González Gómez, y, como apelados, Doña Africa y Don Julián , representados por la Procuradora Doña Susana Téllez Andrea y dirigidos por el Letrado Don Luis García Botella.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 28 de Noviembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Susana Téllez Andrea, en nombre y representación de Africa y Julián , contra Grupo Iniciares S.L., declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud:

Declaro probados los vicios y defectos objetivados por el perito Jose Enrique en informe de 10 de Junio de 2011 y por el perito Abel en informe de marzo de 2010, así como la responsabilidad por los mismos de la demandada.

Declaro que se ha producido un retraso injustificado de 73 meses y medio en la entrega en plazo de la vivienda objeto de la compraventa, del cual es responsable la promotora.

Condeno a la demandada a pagar a los actores la cantidad de cincuenta y cinco mil novecientos setenta y ocho euros y setenta y un céntimos (55.978,71 €), (17.015,11 por defectos constructivos + 2.213,60 por obras ya realizadas + 36.750,00 por retraso en la entrega de la viviend a)

Condeno asimismo a la demandada a pagar a los actores los intereses legales de las anteriores cantidades.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Grupo Iniciares, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fundamenta en infracción del art. 400 LEC en relación con el art. 222, respecto a la concurrencia de cosa juzgada, que fue rechazada en la audiencia previa, frente a lo que formuló protesta, haciendo alegaciones en fundamentación de la concurrencia de dicha excepción; se aduce además la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al plazo de obligación de entrega de la vivienda, haciendo igualmente alegaciones en justificación, para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que se contrae el recurso y por la que se dicte se desestime la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma.

TERCERO:Del referido escrito de interposición del recurso se dio traslado a la en la instancia demandada presentándose por su representación procesal escrito de oposición para mediante las alegaciones que en él realiza, suplicar la desestimación del referido recurso.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 17 de septiembre de 2012, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes, salvo la declarada rebelde en la instancia, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO: Por elementales razones de lógica y sistemática que hayamos de tratar con carácter prioritario sobre la admisibilidad del recurso, cuestión de orden público y por ende examinable de oficio, por vincular a todos las normas de orden procesal, y tal efecto es de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por los ahora apelados se postula frente a la ahora apelante sentencia por la que se declare la existencia de determinados vicios y defectos en elementos privativos en vivienda propiedad de los demandantes, con declaración de la que la demandada, en su calidad de promotora, es responsable de los mismos, a consecuencia que se condene a la demandada al pago a los demandantes de la cantidad de 45.742,73 €, luego ampliada en 6.796,99 €, o aquella que de ser superior resulte de la pericia judicial; asimismo se postula se declare a que ha habido un retraso injustificado de 74 meses en la entrega de la vivienda, siendo responsable la demandada y que como consecuencia de tal retraso se condene a esta última a pagar a los demandantes la cantidad de 107.300,00 euros, en concepto de daños y perjuicios, o de ser superior la que resulte de la pericial, con condena, además, a la demandada estar y pasar las referidas peticionadas declaraciones y abono de interés legales de las referidas cantidades; pretensiones a las que se opuso la demandada, ahora apelante, siendo la sentencia en su parte dispositiva del tenor literal más arriba recogido, esto es, estima parciamente la demanda, declara la existencia de vicios en los términos en que lo hace, declara retraso injustificado en la entrega de la vivienda y condena a la demandada a pagar a los actores por todos los conceptos 55.978,71 € (17.015,11 € por defectos constructivos + 2.213,60 € por obras ya realizadas + 36.750,00 por retraso en la entrega de la vivienda, frente a la cantidad solicitada en demanda y su ampliación, en los términos más arriba señalados; desde lo precedente es ya de indicar como la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, da nueva redacción al art. 458 de la LEC , al suprimir el trámite de preparación del recurso, antes contenido en el art.457 LEC , en el que se recogía como ya a ese momento se habrían de expresar los pronunciamientos que se impugnan, contempla el trámite directo de interposición, y también ahora exige como en éste se habrán de expresar los pronunciamientos que se impugnan, en el concreto caso que nos ocupa, como queda reflejado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución y en este mismo fundamento, la sentencia objeto de recurso es estimatoria parcial de la demanda, y, ciertamente, en el escrito de interposición ninguna referencia concreta se hace a los pronunciamientos que se impugnan, siendo que el recurso se contrae a la desestimación de le excepción de cosa juzgada realizada en la audiencia previa, desestimación frente a la que se formuló reposición, no protesta como ser indica en el escrito de interposición de recurso, la que por sí no habilitaría para hacer valer la cuestión en el recurso, y además a la estimación parcial que hace la sentencia recurrida en cuanto a lo reclamado por retraso en la entrega, sin que se haga impugnación alguna de la estimación que realiza la sentencia en cuanto a la estimación de vicios y defectos, con declaración de responsabilidad de los mismos en la demandada y condena en relación, pese a ello en el suplico del escrito de interposición del recurso después de postularse la estimación del mismo con revocación de la sentencia a que se contrae, se extiende el pedimento a la desestimación de la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos contra la misma; desde todo lo precedente es claro que no sólo no existe expresa designación de los pronunciamientos que se están impugnando, sino que sí atendemos al concreto pedimento del recurso se está también postulando la revocación de la sentencia en cuestión que además de ser favorable a la parte apelante, nos referimos a lo no estimado de la demanda, tampoco se hace argumentación o fundamentación en relación a otro de los pronunciamientos que estima la demanda en relación con los vicios o defectos, por lo que en modo alguno cabría desestimar la demanda en cuanto al mismo, a tenor de lo que prescribe el art. 465.5 que contare la sentencia a dictar en el recurso de apelación exclusivamente a los hechos y fundamentos hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación en el de oposición o impugnación; desde todo lo precedente que hayamos de concluir que en el escrito de interposición del recurso no se cumple la exigencia contenida en el art. 458 LEC en cuanto a señalar los pronunciamientos que se impugnan, lo que no se puede entender cumplido con las alegaciones impugnatorias que se realizan o por mejor decir extrayéndola de las mismas, pues de entenderse así ninguna razón alcanzaría la concreta exigencia contenida en el citado art- 458 LEC , que utiliza el adverbio 'además' en relación con aquellas alegaciones, lo que refuerza la separación de unas y otro, máxime cuando alegaciones resulten contradictorias con el suplico del escrito de interposición del recurso, conforme a lo indicado; de modo que en el referido precepto se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo que no podemos entender delimitado el ámbito del recurso, pues en puridad debió contraer o señalar como pronunciamiento que impugna el fallo de la sentencia en cuanto a lo que estima de la pretensión en demanda ejercitada y hacer alegaciones en orden a ello, para así poder instar la íntegra desestimación de la demanda; lo precedente habrá de llevar a la consideración de que lo que es causa de inadmisión se convierta en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar en relación con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para ahora de interposición del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. El derecho a la tutela judicial no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión', que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); desde lo precedente que estemos en el caso de estimar mal interpuesto del recurso y en el caso de aplicación de la doctrina más arriba señalada de que lo que es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación y de inadmisión lo es el incumplimiento de un requisito expresamente señalado como imperativo recogido en la expresión 'deberá' que utiliza el citado art.458.2, lo que alcanza no sólo a la parte que esgrime el defecto en la interposición, sino a todas las demás, por tratarse ello de cuestión de orden público y por ende examinable incluso de oficio.

SEGUNDO:Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión a su art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al estimar que tal como ha sido traído a esta alzada no presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Grupo Iniciares, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 28 de Noviembre de 2011, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid bajo el núm. 644/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.