Sentencia Civil Nº 616/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 801/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00616/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 801/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 179/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.616

En Pontevedra a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 179/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 801/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: LOUROPARK INVERSIONES SL, representado por el Procurador D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, y asistido por el Letrado D. ALFREDO LORENZO ZARANDONA, y como parte apelado- demandante: D. Florinda , ADMON, CONCURSAL PIMA BUILDIN SL; demandada: PIMA BUILDIN SL, representado por el Procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA, y asistido por el Letrado D. CARMEN FERNÁNDEZ NIETO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 20 julio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO la demanda incidental deducida por la administración concursal contra la entidad concursada PIMA BUILDIN SL y contra LOUROPARK INVERSIONES SL y, en su consecuencia DECLARO que es ineficaz el contrato de transacción celebrado el día 8 de mayo de 2010 entre Pima Buildin SL y Louropark Inversiones SL y elevado a publico el 8 de julio de 2010, otorgado ante la Notaria de Porriño Doña Mónica Alba Castro con el número 1233 de su Protocolo, condeno a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior y a Louropark Inversiones SL a que reintegre a la masa las cantidades pagadas por Pima Buildin SL, en cumplimiento del contrato rescindido con sus frutos e intereses.

No se hará especial imposición de costas de este incidente.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Louropark Inversiones SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Louropark Inversiones SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Consursal nº 179/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, que estimó la acción rescisoria formulada al amparo del art. 71.2 y 4 de la LC por la administración concursal contra Pima Buildin SL y Louropark Inversiones SL, respecto de la transacción que ambas habían suscrito en el año 2010, exactamente un día antes de la solicitud del concurso en relación a un contrato de compraventa previo de inmuebles.

Los hechos a los que se contrae el presente pleito los recoge con fidelidad la resolución de instancia:

a) El día 11 de diciembre de 2007 se realizaron dos operaciones de compraventa de fincas instrumentadas mediante las escrituras públicas números 2201 y 2202 del protocolo del Notario O. Joaquín López Doval. En virtud de la escritura número 2201, Pima Buildin SL vendió a la entidad Louropark Inversiones dos fincas, denominadas 'Coutada de Don Salvador o Fernacho' y 'Coutada de Arriba o Fernacho' sitas en el municipio y parroquia de Porriño, de las que era titular la concursada, por un precio alzado de 790.000 euros, de los cuales corresponden 120.000 euros a la primera y 660.000 a la segunda por precio alzado.

En virtud de la escritura numero 2202 Pima Buildin SL vendió a la entidad Louropark Inversiones dos fincas, una denominada 'Campo da Carrola', 'Carrola o Carrola Grande' sita en el municipio y parroquia de Porriño y otra denominada 'Coutada de Arriba' sita en el municipio de Mos y parroquia de Sanguiñeda, de las que era titular la concursada, por un precio alzado de 1.926.000 euros, de los cuales corresponden a la primera 1.806.000 euros y 120.000 euros a la segunda.

En la estipulación cuarta y quinta, respectivamente, de las escrituras n° 2201 y 2201 se indica 'La parte transmitente faculta expresamente a la parte adquirente para que pueda aclarar, complementar y subsanar la presente escritura, en cuanto fuere preciso, pudiendo modificar superficies, linderos, y además, solicitar y obtener los documentos necesarios. Tales modificaciones no alteraran en modo alguno el precio de la venta de los bienes transmitidos consignado en esta escritura'

b) El día 8 de mayo de 2010, se celebra acuerdo privado de Transacción para corregir una disminución de cabida (merma en metros superior a los 11.990 metros) de las fincas vendidas el día 11 de diciembre de 2007, en virtud de la cual Pima Buildin SL se obliga a reintegrar a la compradora Louropark Inversiones la cantidad de 325.160 eurosmediante la recuperación y devolución a la compradora de efectos pendientes de vencimiento, obligándose la concursada a reintegrar dicha cantidad mediante la recuperación y devolución a la compradora de tres pagarés.

c) El día 8 de julio de 2010 se eleva a escritura pública acuerdo de 8 de mayo de 2010, otorgado ante la Notaria Porriño Doña Mónica Alba Castro con el número 1233 de Protocolo.

d) El día 9 de julio de 2010, se presenta la solicitud de concurso voluntario de la entidad mercantil Pima Buildin SL S.L., que fue declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 6 de septiembre de 2010.

Es de destacar como hecho alegadopor las demandadas en la transacción que:

Las fincas, denominadas 'Coutada de Don salvador o Fernacho' y 'Coutada de Arriba o Fernacho' sitas en el municipio y parroquia de Porriño y la finca denominada 'Coutada de Arriba' sita en el municipio de Mos y parroquia de Sanguiñeda, tienen una merma en metros superior a los 11.990 metros y la situación de los terrenos no coincide con la expresada en la escritura de compraventa.

La juzgadora a quo entendió que"No consta acreditado una merma en metros superior a los 11.990 metros, ni que la situación de los terrenos no coincide con la expresada en la escritura de compraventa, la única prueba que se ha aportado para acreditar este hecho es la aportación de un informe sobre la situación de las parcelas que incluye un plano con una superficie, aportado también por la concursada, que entiendo que no es suficiente para acreditar la disminución de cabida y en cuanto a la situación de los terrenos, el informe indica suficientemente clara la ubicación de las parcelas objeto del informe, debiendo estarse a la ubicación que consta en la escritura y no a otra no expresada por el comprador en el momento de la compra.

La renuncia a parte del precio, concretada en unos derechos de cobro pendientes por importe de 325.160 euros, hecho por la concursada el día anterior a la presentación de la solitud de concurso, a favor de la entidad Louropark Inversiones S.L., es manifiestamente perjudicial para la masa activa y cae de lleno bajo la presunción iuris et de jure del articulo 71 2 de la LO.

La concursada realiza una renuncia a unos derechos de cobro por un importe de 325.160 euros, supuestamente a cuenta de corregir una disminución de cabida (merme en metros superior a los 11.990 metros) de las fincas vendidas, sin embargo no consta la necesidad de transacción, que sirve de causa a la reducción del precio, cuya rescisión se pretende en este incidente.

En primer lugar no consta esa disminución de cabida que motiva la transacción y en segundo lugar, en la compraventa de bienes inmuebles, hecha por precio alzado, como es el caso, no tiene lugar el aumento o disminución del precio aunque resulte de mayor o menor cabida del expresado en el contrato, y en cualquier caso, la acción para reclamar el saneamiento por defecto de la cosa vendida de conformidad con el artículo 1472 del código civil , tiene un plazo de prescripción de 6 meses desde la entrega de la cosa vendida, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1462 del código civil se produjo mediante el otorgamiento de la escritura pública en fecha 11de diciembre de 2007.

Es perjudicial para la masa activa porque, consistiendo ésta en los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso (artículo 76 de la LO), el acto dispositivo a título gratuito que la concursada llevó a cabo con el reintegro a la compradora Louropark Inversiones de la cantidad de 325.160 euros mediante la recuperación y devolución a la compradora de efectos pendientes de vencimiento, sin contraprestación alguna, disminuye en la misma medida el valor de la masa.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, prácticamente todo él, versa sobre el reproche que el recurrente efectúa a la calificación que la resolución de instancia realiza de la transacción como contrato gratuito en vez de contrato oneroso, en cuyo caso debe probar la administración concursal el perjuicio patrimonial, de tal manera que, si eso lo sustenta la parte actora en que en que la finca vendida no contaba con menos metros, también deberá probarlo ex art. 217 de la LEC .

La juzgadora a quo rescinde el contrato privado de transacción de 8 de mayo de 2010 fundándose en que se da el presupuesto del art. 71.2 de la LC , como también por el art. 72.4 puesto que considera que la acción que permitiría reclamar a la compradora debido al exceso de cabida o bien era inexistente o bien estaba 'prescrita', y a cuyo tenor:

1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.'

Así pues, o nos hallamos ante un acto gratuito el subsumido en el contrato de 8 de mayo de 2010 o bien se demuestra el perjuicio patrimonial al amparo del art. 72.4. de la LC .

Vaya por delante que no compartimos la tesis del apelante cuando sostiene que la transacción es un contrato oneroso per se, o naturalmente sin matizaciones, mucho menos que la cuestión no haya sido objeto de un amplio debate doctrinal. En efecto, es un contrato consensual y bilateral por la reciprocidad de prestaciones, pero si aquellas concesiones han tenido por objeto exclusivamente las pretensiones formuladas en la controversia, parece obvio que no hay desprendimiento de valores actuales que estuviesen en el patrimonio de los transigentes. No ocurrirá lo mismo si, como dice Gullón Ballesteros, para transigir se han sacrificado los mismos, la onerosidad sería la común y corriente de los contratos onerosos.

Podríamos incluso considerar que el contrato de transacción litigioso carece de causa si es que la concursada devolviese parte del precio a la compradora aun cuando no existiera la merma de metros, -esto es algo que se considera probado en la instancia: se reprocha por dicha sentencia que la compradora apelante no haya acreditado que se compró menos extensión de la indicada en la escritura de venta- ya que en otro caso se presume que la causa existe y es lícita ex art. 1277 del Código sustantivo. Pero, sin embargo, creemos que la solución al debate planteado en el litigio debe correr por otros derroteros menos abstractos.

En efecto, aún partiendo que nos hallamos ante un contrato oneroso, habrá de acreditarse si existe un perjuicio contra la masa, que por otra parte es evidente que concurrirá, si es que se devuelve una cantidad de dinero a cargo de la concursada aún cuando no debiera hacerlo porque no estaba obligada a ello, porque de ser así indudablemente disminuiría su solvencia. Es en este aspecto donde la resolución a quo pone el punto de mira en los art. 1472 y ss del C.Civil o bien en los vicios ocultos del contrato de compraventa mercantil que regula el art. 349 del C.de comercio.

En el año 2007 se venden las fincas objeto de transacción por la hoy concursada a Louropark SL a cambio de un precio alzado, señalando uno diferente ello no obstante, para cada una de ellas. Resulta de este modo que dos años y medio después, en 2010, cuando se suscribe el contrato de transacción la vendedora no estaría obligada a responder en el caso de una hipotética merma de metros en la extensión superficial vendida porque ' en la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resuelta mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato' ( art. 1471 C.Civil ), y cualquier discusión que al respecto pudiera plantearse aún así, por ejemplo considerarse la venta por unidad de medida del art. 1469, es lo cierto que la acción estaría caducada porque el art. 1472 establece el plazo de seis meses para el ejercicio de la acción, que en opinión de las Audiencia provinciales de manera mayoritaria, pese a la dicción del Código no es de prescripción sino de caducidad. De ser así no sería - como se sostiene en el escrito de recurso- precisa su alegación, sino que sería incluso apreciable de oficio y tiene la razón de ser de su brevedad en la finalidad de salvar en lo posible la eficacia y validez del contrato, y en la necesidad de acortar los plazos en que se pueda atacar al mismo, a fin de consolidar la seguridad jurídica, así como en la simplicidad de semejantes acciones, en las que la investigación de los hechos en que se basan (si la cabida de la cosa vendida coincide o no con la real) no precisa un considerable espacio de tiempo al poder efectuarse con facilidad en los momentos precedentes a la entrega, lo cual, hace innecesario un largo plazo de tiempo para salvar la divergencia. En este sentido la STS de 30 de enero de 1998 dice que 'Las normas, que se pueden calificar de especiales, constituidas por los artículos 1469 a 1472 del Código Civil son aplicables a los casos en que existen unas posibles diferencias entre la extensión efectiva de la finca al perfeccionarse el contrato y la que es objeto en el momento de la entrega, por ello el legislador en dichos preceptos, con base a la teoría de conservación del contrato, ha reducido el plazo de impugnación acortando el plazo para el ejercicio de la acción, o sea de la caducidad para la vigencia de la misma.' Aún sin desconocer que otras STS como la de 10 de julio de 1999 , 30 de enero de 1998 y 24 de octubre de 2000 parece sostener lo contrario: 'Aparte lo acabado de exponer, resulta evidente que el plazo figurado en el artículo 1.472, es de prescripción y no, de caducidad, y así se viene entendiendo en la doctrina y en la jurisprudencia, la que ha interpretado en sentido literal el verbo 'prescribir' empleado, lo que supone, por tanto, la posibilidad de su interrupción y la necesidad de alegación de parte, siendo evidente, igualmente, que a los requerimientos descritos entre los hechos estimados acreditados hay que asignarles la función interruptora a que se alude en la sentencia recurrida, y esto así, sin necesidad de mayores razonamientos...'

Sea como fuere sobre la apreciación de la venta a tanto alzado, la STS de 5 de mayo de 2008 aborda un supuesto de hecho similar al que es objeto del presente procedimiento, señalándose en ella que 'Es por ello que cuando como aquí acontece, se pretende lograr una revisión del precio ante la existencia de diferencias entre la extensión efectiva de la finca al perfeccionarse el contrato y la que es objeto en el momento de la entrega, la respuesta no puede hallarse fuera de la regulación específica contenida en los artículos 1469 a 1472 del Código Civil art.1469 EDL 1889/1 art.1470 EDL 1889/1 art.1471 EDL 1889/1 art.1472 EDL 1889/1 - Sentencias de 30 de enero de 1998 y 24 de octubre de 2000 -, donde se incluye un plazo de prescripción más breve -es de seis meses- que el de quince años de las acciones personales, el cual ha sido correctamente aplicado, sin que haya sido objeto de discusión que ha transcurrido de sobra atendiendo a la fecha de la traditio ficta y la de la demanda. En segundo lugar, hay que decir que incluso de haberse ejercitado la acción en plazo, procedería rechazar las pretensiones de los demandantes'. Se cita en ella la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1956 , mencionada en la de 29 de mayo de 2000 , entre otras muchas, en la que se expresa que 'la venta a cuerpo cierto indudablemente se verifica cuando en el contrato no sólo no es precisado el precio singular por unidad de medidas, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble, situación esta última que es la que acontece en el caso analizado, como se expuso con anterioridad, toda vez que el inmueble se vendió a tanto alzado, por un precio único que no se calculó en razón de la concreta superficie de la finca, y ello aunque se indicara en la escritura de compraventa la dimensión total de la misma, señalándose al respecto que entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de un precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la Ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia, y no significa que las partes hayan convenido aquel precio global sólo en cuanto el inmueble tuviese efectivamente aquellas dimensiones totales, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria'. Sentado que nos encontramos ante una venta de cuerpo cierto, la doctrina ha dicho de esta modalidad - Sentencia de 29 de mayo de 2000 , y las que en esta se citan- 'que la compraventa de 'cuerpos ciertos' presenta ciertos aspectos de aleatoriedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984 y 18 de mayo de 1982 ) en cuanto que el precio se determina a razón de un tanto por unidad de medida o número. Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de metros en las cabidas no afecten a la complitud del contrato, ni modifiquen las condiciones de adquisición en el precio, que tiene carácter de precio alzado...'.

En conclusión, el artículo 1471 del Código Civil no ampara la rebaja de precio solicitada, sin que existan razones para tratar de eludir ni el plazo prescriptivo, ni los requisitos impuestos por la normativa que rige la materia, buscando satisfacer la misma pretensión de rebajar el precio como legítima, pero indudablemente, además de improcedente, es extemporánea.

En conclusión: Pima Buildin SL firma innecesariamente un contrato de transacción en el que reconoce a la compradora que le vendió menos extensión de la prevista en el contrato, y le devuelve 325.160€, cuando es así que en las ventas por precio alzado y no por unidad de medida no tiene lugar una reducción del precio y aun cuando fuese la venta por unidad de medida, que no lo fue, pero que pudiera discutírsele, la acción estaría caducada-prescrita desde hacía casi dos años. Es claro que la firma del contrato de 8 de mayo de 2010 y posterior elevación a público implicó pues un perjuicio para la masa del concurso.

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a la alegación que se sostiene en el escrito de recurso cuando se afirma que debe tenerse en cuenta las circunstancias que las partes consideraron en particular para suscribir la transacción a pesar de que se trate de una venta a precio alzado, y es que:

'III- De forma reciente se ha procedido a comprobar que, en realidad, no se alcanza el volumen de metros expresado en la compraventa, ni la situación de los terrenos coincide exactamente con ¡a ubicación pretendida y buscada a la hora de comprar, por lo que las partes aprecian una mermo en metros superior a los once mil novecientos noventa metros, y por supuesto significando tal reducción de volumen de terreno la imposibilidad para la compradora LOUROPARK INVERSIONES de desarrollar por sí misma y de forma independiente la unidad de actuación urbanística, pactan corregir tal situación.

IV.- A la vista de tal comprobación las dos partes, vendedora y compradora, han llegado al acuerdo de no resolver el contrato de compraventa, por asumir la compradora la adquisición de los bienes, pero fijando una reducción en el precio de la compraventa que la vendedora se obliga a asumir por no poder cumplir los términos esenciales de la compraventa celebrada en su día.'

Esto es, a través de una novación modificativa del contrato anterior de venta, vienen a constituir en elemento esencial la extensión de los predios vendidos, y ello no puede tener la relevancia que se pretende en cuanto a la acción ejercitada porque como acción de reintegración para la que está legitimada la administración concursal, habrá de examinarse si es perjudicial para la masa ex art. 71.4 LC , luego, si esa novación convierte el contrato inicial de venta del año 2007 en otro, el de 2010 novado para conseguir la devolución de parte del dinero abonado con la compra, nos hallamos exactamente en la misma situación que en el caso anterior si es que provoca una reducción de la solvencia de la concursada dentro del período de retroacción.

En atención a lo expuesto, no habiéndose aceptado por la Sala los argumentos de la parte apelante se impone la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Louropark Inversiones SL representada por el Procurador D. Antonio Fernández García contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Consursal nº 179/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.