Sentencia Civil Nº 616/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 928/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008790

Recurso de Apelación 928/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas 49/2012

APELANTE: D. Erasmo

PROCURADORA: Dña. MARÍA OTILIA ESTEBAN GUTIÉRREZ

APELADA: Dña. Zulima

PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________________

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 49/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Erasmo , representado por la Procuradora doña Mª Otilia Esteban Gutiérrez.

De otra como apelada doña Zulima , representada por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Bellón Manzanares en nombre y representación de D. Erasmo frente a Dña. Zulima debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 13 de mayo de 2.010 por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz ( actual Instrucción nº 3) en los autos 813/09 en el sentido siguiente:

1.- Se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, D. Erasmo , en los siguientes términos:

-. Durante un primer periodo, de seis meses de duración como mínimo, el padre podrá comunicarse con su hijo los fines de semana alternos, la mañana de los sábados durante una hora en el Punto de Encuentro familiar de la localidad de residencia del menor, con supervisión de un tercero. La hora de comienzo de las visitas dependerá de la disponibilidad horaria del centro.

-. Transcurrido ese periodo, previo informe del Punto de Encuentro Familiar y con expresa autorización judicial, se dará paso a un segundo periodo de seis meses de duración mínimos en el que las visitas pasarán a desarrollarse los fines de semana alternos, la mañana de los sábados durante dos horas en el Punto de Encuentro sin supervisión.

-. Transcurrido ese periodo, previo informe del Punto de Encuentro Familiar y con expresa autorización judicial, se dará paso a un tercer periodo con una duración mínima de seis meses, en el que las visitas pasarán a desarrollarse los fines de semana alternos, los sábados desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, produciéndose sólo las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro.

En estos tres periodos, en las vacaciones escolares de verano, durante un mes, quedará en suspenso el régimen de visitas establecido a favor del padre.

-. Finalmente, previo informe favorable del Punto de Encuentro Familiar y con expresa autorización judicial, se dará paso a un régimen de visitas ordinario con pernocta, de fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 hasta el domingo a las 20:00 horas y vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad. En esta última fase, las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio del menor.

A falta de acuerdo, corresponderá al padre la elección del periodo vacacional en los años pares y a la madre en los impares.

Recábese del Punto de Encuentro Familiar informe bimensual relativo a la evolución del régimen de visitas acordado.

2.- La pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor, por importe de 200 Euros mensuales, se actualizará anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC o índice que legalmente le sustituya.

3.-Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, previa presentación de factura. Se consideran expresamente como gastos extraordinarios a satisfacer por mitad entre ambos progenitores los gastos de logopeda y cualesquiera otros que se correspondan con terapias prescritas por facultativo no cubiertas por la red sanitaria pública que vayan canalizadas a la superación de la problemática psiquiátrica que padece el menor y a su normalización en el plano educativo.

Se mantienen invariables el resto de medidas establecidas en el Convenio Regulador aprobado en sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Erasmo y de oposición por parte del Ministerio Fiscal y por la representación procesal de doña Zulima y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 12 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Erasmo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de abril de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda la modificación de medidas, del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz, en los autos nº 813/09, y establece un régimen de visitas del padre con el menor progresivo, y una pensión de alimentos de 200 € para el hijo menor de edad Ruperto , nacido el NUM000 de 2002, de 12 años en la actualidad.

En el presente recurso se alega por el padre, como único motivo error en la valoración de la prueba, y solicita se dicte sentencia que estimando el recurso, acuerde lo solicitado en su demanda, el régimen de estancias y visitas que tenían desde la sentencia de divorcio ampliado desde el viernes a las 18,00 h. al domingo a las 19,00 h; y que se fije una pensión alimenticia de 90 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia en todos y cada uno de sus términos, al estar acordada en interés de la menor, que armoniza la adaptación del menor a la nueva situación postraumática acreditada en la prueba obrante con el perjuicio que pudiera derivarse de la supresión de las visitas. En cuanto a la pensión de alimentos, debe de mantenerse, por haber estado el padre también percibiendo un subsidio de 400 € al tiempo de la ratificación del convenio regulador.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando que se desestime en su integridad el recurso, y la confirmación de la sentencia, imponiendo las costas al recurrente en segunda instancia.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Régimen de visitas del menor con su padre.

Las medidas relativas a los menores con cada uno de sus progenitores, en especial de las visitas, se han de adoptar siempre en interés y beneficio del menor como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta, el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales; además de las normas nacionales la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, y los artículos 90 y 91 y siguientes , en especial el art. 94 del Código Civil . Sin olvidar como pone de manifiesto entre otras, la STS 19 de julio 2013 , que prima el interés del menor, en este caso Ruperto , frente a otros intereses por muy legítimos que puedan ser.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial la Audiencia del menor y la Pericial Psicosocial, obrante a los folios 336 a 350, y del médico forense, Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz, en las Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado nº 1685/2011, los Informes del Hospital Infantil Universitario del Niño Jesús y de Alcorcón ( f. 66-69), y los informes de Seguimiento realizados por el Punto de Encuentro del Ayuntamiento de Alcorcón, que remiten con regularidad desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales coetáneas, el 14 de marzo de 2012, sobre los encuentros del menor con su padre, tanto los que obran en los autos nº 49/2012, como en el Rollo de esta Sala, realizados con posterioridad a la sentencia, se ha de concluir que el menor tiene una reacción adaptativa ansioso depresiva, necesitada de atención familiar y por la que ha recibido tratamiento médico y terapia cognitiva conductal; y de la correcta valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, es acertada la conclusión a la que llegó la Juzgadora al considerar que concurrían las requisitos exigidos en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Jurisprudencia, para modificar el régimen de visitas del menor con su padre, sin que se pudiera mantener el régimen anterior, ni la supresión total de las visitas como solicitaba la madre, porque ello no solo supondría un total alejamiento del padre, que impediría mantener la terapia aplicada al menor, puesta de manifiesto en el informe de 28 de marzo de 2012, obrante al folio 192, para superar la reacción adaptativa, debiéndose mantener las terapia de exposición-no evitación por considerarse lo ideal para que de manera progresiva supere el menor su cuadro de ansiedad.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, y de compartir esta Sala el acertado criterio de la Juzgadora de mantener con regularidad y frecuencia la relación del padre con el hijo, trazando unos periodos, a la vista de los informes y del estado del menor a través del Punto de Encuentro, debiéndose poner de manifiesto el eficaz trabajo realizado por el mismo de haber mejorado las relaciones del menor con su padre.

Con posterioridad a todo lo anterior, en las Procedimiento Abreviado nº 1685/2011, ha recaído Sentencia con fecha 23 de abril de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares , condenando al padre por un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, absolviéndole de un delito de lesiones al menor, a la pena de nueve meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo y tenencia de armas, y durante dos años la prohibición de aproximarse al menor a una distancia inferior a quinientos metros y la de comunicarse con él por cualquier medio.

Con fecha 3 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se ha dictado Auto acordando hasta que alcance firmeza la sentencia dictada el 23 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , la suspensión del régimen de visitas a favor del padre establecido en sentencia de modificación de medidas el 24 de abril de 2013 .

En la vista celebrada el día 12 de junio, valoradas las anteriores resoluciones judiciales, por la parte recurrente no se ha mantenido el recurso de apelación, en cuanto al régimen de visitas, debiéndose estar a la sentencia penal y al Auto de suspensión del régimen de visitas, quedando reducido el recurso de apelación, al segundo motivo al que hay que dar respuesta.

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y en el presente procedimiento lo dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Jurisprudencia puesta de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

En la demanda el padre solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a 90 € por encontrarse percibiendo únicamente la ayuda de 399,38 €. En el Convenio Regulador de 1 de septiembre de 2009, aprobado por sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2010 , acordaban las partes una pensión alimenticia de 200 €, y el pago del 50% de los gastos extraordinarios. La sentencia fija 200 € alegando que lo considera el mínimo vital necesario para el menor.

Consta en autos la vida laboral del padre, en la que hay que resaltar que convive con su madre, en su informe de vida laboral constan varias etapas en que ha percibido subsidio por desempleo, así en 2007, y posteriormente del 27-11-2009 al 4-6-2010, es cierto que a la fecha de la firma del convenio regulado trabajaba pero posteriormente a la fecha de la ratificación del convenio y de la sentencia que no fue recurrida, percibía subsidio por desempleo. La madre trabaja manteniendo la misma situación anterior.

El menor acude a un colegio concertado Nuestra Señora de los Remedios, en el curso 2012-2013, se abona 115 € al mes, por desayuno 35 € mensuales; tienen uniforme, en el curso 2011-2012, se abonó por libros de texto 213 €, por ingles extraescolar 40,00 € al mes, y los servicios concertados 35 € cuota anual, la atención sanitaria se le da en la Seguridad Social.

Por tanto no se considera que se hayan modificado las circunstancias debiendo confirmarse la resolución de instancia que acuerda mantener la cantidad establecida en la sentencia de 200 €, con las mismas condiciones para su actualización y forma de pago.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Erasmo , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 49/12 entre dicho litigante y doña Zulima , debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0928 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe