Sentencia Civil Nº 616/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 107/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001066

Recurso de Apelación 107/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 556/2011

Apelante: Dña. Ramona

PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Apelado: D. Onesimo

PROCURADOR Dña. MARTA ISLA GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 616

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin

En Madrid, a 25 de junio de 2014

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos Divorcio, con el nº 556/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

De una, como apelante , Dª Ramona , representada por la Procuradora Dª Lourdes Fernandez-Luna Tamayo

Y de otra, como apelado-impugnante, D. Onesimo , representado por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez.

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre y representación de DOÑA Ramona contra DON Onesimo

DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico a burofax, en un plazo máximo de seis días. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Madrid, CALLE000 numero NUM000 y su ajuar domestico, a los tres hijos que residirán en el mismo en compañía de la madre.

3.- El progenitor no custodio se relacionará con sus hijos menores de forma libre y consensuada entre ellos y para el caso de que no lleguen a un acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas:

Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta la noche del domingo que los retornará al domicilio materno a las 21 horas. Un día entre semana que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

El padre tendrá a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares; así como la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11.00 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19.30 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas del último día no lectivo.

El día del padre los menores lo disfrutaran con el padre y el día de la madre con esta.

El régimen de estancias del día intersemanal y los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que serán recogidos a la salida y reintegrados al colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica o por correo electrónico con los menores.

Este régimen de visitas podrá ser modificado de común acuerdo por los progenitores teniendo siempre en consideración el interés y bienestar de los menores.

4.- En concepto de alimentos para sus hijos, D. Onesimo abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de tres mil euros, a razón de 1.000 euros mensuales para cada hijo, que se ingresarán directamente en la cuenta que la Sra. Ramona designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de noviembre de cada año, comenzando por noviembre de 2013, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

El Sr. Onesimo abonará el 70% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, y la Sra. Ramona el 30% previo acuerdo fehaciente sobre la necesidad del gasto y su importe.

Se consideran gastos de los hijos incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), tratamientos psicológicos, oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas), profesores de apoyo así como otros que fueran imprevisibles y

5.-Queda disuelta la sociedad de gananciales. Hasta su efectiva liquidación ambos cotitulares han de seguir abonando al cincuenta por ciento los prestamos, créditos hipotecarios, seguros, gastos e impuestos que graven los bienes gananciales.

6.- DON Onesimo abonara en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Ramona de tres mil quinientos euros mensuales por un periodo de dos años a contar desde la fecha de la notificación de esta resolución y se extinguirá automáticamente sin más trámites transcurrido el plazo.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.-'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Ramona , al que se opuso la contraria impugnando a su vez el recurso, así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 10 de enero de 2.014, se señaló el día 18 de junio de 2014 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Ramona interpone el presente recurso de apelación, en el que el primer motivo de impugnación incide sobre el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, establecida por el juzgado en 1000 euros mensuales para cada uno de los tres hijos comunes de los litigantes. La parte apelante pide un incremento de la misma, por cuanto entiende que resulta a todas luces insuficiente y desproporcionada en relación con las necesidades de los hijos y los ingresos del alimentante, y además se encuentra en directa contradicción con el Auto de medidas provisionales, en el que se fija una cantidad de 9000 € para atender a las cargas del matrimonio.

Entrando en un examen de los presupuestos sobre los que debe analizarse la cuantía de la pensión alimenticia, nos encontramos con que el hijo mayor del matrimonio acude a una Universidad privada, cuyos gastos, debidamente prorrateados por 12 mensualidades, vienen a sumar unos 1500 € mensuales. Igualmente, los hijos menores acuden a un colegio privado, cuyos gastos son unos 1400 € mensuales, por 12 meses. A estos gastos, imprescindibles para la formación de los hijos menores, conforme al nivel que ambos progenitores decidieron de común acuerdo, ha de sumarse los gastos de la comunidad de propietarios, suministros de teléfono, alimentación etc. Es por ello que, en atención a la capacidad económica del padre, médico estomatólogo y doctor en medicina y cirugía maxilofacial, cuyos ingresos, objetivamente, no están acreditados, pues ciertamente pesa sobre la sociedad limitada de la que fue administrador, una sanción procedente de la administración fiscal, pero que se han evidenciado como mínimo en 160.000 € anuales netos, según sus propios datos, procede incrementar la cuantía de la pensión de alimentos fijada por el juzgado 'a quo', si bien no en la suma interesada por la apelante, sino en la más moderada de 1200 € mensuales por cada hijo, es decir en 3600 € al mes.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho.

La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo; si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos.

En meritos a lo expuesto, y principalmente al principio de proporcionalidad de medios económicos de ambos progenitores, en relación con las necesidades de los menores, la cuantía contributiva del progenitor no custodio debe quedar incrementada a la suma de 1200 euros mensuales por hijo.

SEGUNDO.- La otra cuestión discutida, que lo es por ambos litigantes, es la relativa a la pensión compensatoria, que se ha fijado en la sentencia de instancia en la suma de 3500 € mensuales, durante el plazo de dos años. La representación procesal de Dª Ramona muestra su disconformidad, tanto con la cuantía, como con el límite temporal, mientras que la representación procesal de D. Onesimo , considera improcedente el derecho a pensión compensatoria, por cuanto entiende que su ex esposa tiene capacidad para incorporarse al mercado laboral, y ello entra en franca contradicción con el reconocimiento que consta en el escrito de contestación a la demanda, de tal derecho y con el alcance con que ha sido reconocido en la sentencia de instancia.

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 del CC (LEG 188927) dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:...» Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

En el caso que se examina, es evidente que las razones que se apuntan por el apelado-impugnante, nada tienen que ver con las previsiones del art. 97 del C.C . y dado el tiempo de duración del matrimonio, (20 años), la dedicación de la esposa al cuidado y atención de la familia, así como su colaboración en la gestión de la empresa profesional del esposo, y , su edad, entendemos procedente mantener la cuantía de la pensión compensatoria, cuya extinción no se fija a priori, sino por las reglas generales del art 100 y 101 del C.C . y ello porque entendemos que ninguna justificación se establece en aras a apreciar la posibilidad de que en tan breve tiempo, pueda desaparecer el desequilibrio económico ocasionado por el cese de la convivencia y la posibilidad de que así se haga más factible al liquidación del régimen económico matrimonial, evitándose así demoras en la división del haber común.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En el caso que se examina, la esposa carece de cualificación profesional, cuenta con 52 años de edad y escasos ingresos, procedentes del alquiler de una vivienda (unos 850 euros mensuales), habiéndose incorporado, tras el cese de la convivencia, a un trabajo temporal y por horas en tareas de limpieza, situación que refleja un desequilibrio económico respecto al apelado-impugnante, de profesión odontólogo y cirujano maxilofacial, que cuenta con una estable y desahogada posición económica, tal y como se recoge por el juzgado.

Tampoco procede fijar un límite temporal a priori, dado que de momento, no se conoce con certeza si la situación económica de la acreedora podrá afianzarse, de modo que, teniendo en cuenta su edad y años de duración del matrimonio, procede dejar en juego la aplicación de lo previsto con carácter general en el art. 101 del C.C ., quedando la extinción de tal derecho sujeta a los supuestos previstos en el citado precepto, siempre y cuando se acredite su concurrencia.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Ramona , representada por la Procuradora Dª Lourdes Fernandez- Luna Tamayo, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por D. Onesimo , representado por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez, frente a la Sentencia de fecha 6 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 556/11; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, fijando en 1200 € mensuales la cuantía de la pensión de alimentos por cada hijo, es decir en 3600 € al mes; así mismo, se acuerda suprimir el límite temporal fijado en la pensión compensatoria, que se extinguirá conforme a lo previsto en los artículos 100 y 101 del Código Civil . Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a