Sentencia Civil Nº 616/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 539/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 1402 DE 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 539 DE 2015

S E N T E N C I A Nº 616 / 1 5

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dña. Maria del Pilar Ramirez Balboteo

En la ciudad de Málaga, a catorce de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores número 1402/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, a instancias de Doña Custodia representada en el recurso por la Procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Briales Navarrete contra Don Claudio representado en el recurso por la Procuradora Doña Rocio Jimenez de la Plata Javaloyes y defendido por la Letrada Doña Alicia Maria Jimenez Rojas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha debido ser parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 en el juicio de menores número 1402 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :" FALLO.-Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

El padre estará con los hijos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, estará con ellos,los fines de semana alternos, desde las 17'30 horas del viernes a las 20'00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares, de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. El verano se cumplirá por periodos quincenales.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de Málaga.

En concepto de alimentos a los dos hijos menores, el padre abonará la cantidad mensual de quinientos (500) Euros,que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, de forma automática, y con efectos de principios de año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los menores serán al 50% entre los progenitores.

Nada cabe establecer respecto a este procedimiento respecto a la amortización mensual del préstamo hipotecario, debiendo estar las partes a las normas sobre el régimen de comunidad indivisa y al correspondiente procedimiento de división de la cosa común.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes." (SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse estimado la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Maria del Pilar Ramirez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en la que : 1º).- Se reduzca el importe de la pensión de alimentos impuesta en la sentencia , fijando su importe en 300 € mensuales, alegando error en la apreciación de la prueba, pues consta que se encuentra desempleado con unos ingresos de apenas 1005,00 euros mensuales que se rebajará en los próximos meses no pudiendo afrontar la cantidad impuesta de 500,00 euros más la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar obligándolo con ello a un calvario judicial o bien por impago o bien teniendo que interesar la modificación de medidas que se acaban de adoptar dada las dificultades económicas por las que atraviesa; 2ª ) Se establezca el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden, en lugar de a favor de la madre tal y como se recoge en la sentencia dictada y ello pese a citar no pocas sentencias en las que se recoge la atribución del domicilio a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos expresados, partiendo de que las partes litigantes y Ministerio Fiscal muestran plena conformidad con que la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes Jacinto y Paula nacidos el día NUM001 de dos mil once y NUM002 del dos mil cinco sea atribuida a la progenitora materna, Doña Custodia así como en cuanto al régimen de visitas de estos con su padre, el debate queda circunscrito, a los extremos ya expuestos : cuantía de la pensión alimenticia y uso y disfrute del domicilio familiar.

En cuanto al primero, la cuestión versa sobre si debe mantenerse tal cual decidiera la juzgadora'a quo'en su sentencia definitiva dictada la cuantía de 500,00 euros o si, por el contrario, se presenta como procedente acceder a la fijación de la cuantía de 300,00 euros que interesará la parte ahora apelante en su escrito de recurso. A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, hay que decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',

Alegado asimismo un error en la valoración de las pruebas junto a la consideración anterior parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que, si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara cómo el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba que estimamos ponderada y acertada y que esta Sala hace suya por cuanto esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de su situación actual de desempleo no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que si bien consta que el Sr Claudio alega en contrarse en situación de desempleo, ello en modo alguno le impide cumplir con su obligación de prestar alimentos en favor de sus dos hijos, mas aun , y así se hace constar expresamente en la sentencia , cuando no se prueba que a la fecha de la sentencia de instancia se acreditare que continue en dicha situación , por cuanto la única documental aportada es el certificado de reconocimiento de la pensión es de diez de diciembre del dos mil catorce . De la citada documental consistente en la resolución de aprobación de prestaciones por desempleo le aparece como base reguladora diaria la suma de 47,88 euros lo que multiplicado por 30 días supone una cantidad total de 1.436 euros que debe presuponerse es la cantidad que venía percibiendo por su trabajo y que coincide con la que la parte actora alegaba en su demanda, constándole una cuantía de la pensión de 33,51 euros al día lo que hace un total mensual de 1.005,00 euros, días de derecho 480 euros y un periodo reconocido desde el 20 /11 /2014 al 19 /03 /2016. A mayor abundamiento, el hoy apelante no acredita su situación de desempleo actual , máxime cuando en la sentencia de instancia se hace referencia a esta situación como meramente transitoria y temporal , argumentándola en una serie de indicios que constan acreditados como lo es el hecho de haber mantenido su trabajo como instalador y técnico de maquinaria durante mas de veinte años , coincidiendo el desempleo con la iniciación de este procedimiento, llamando la atención que ante esta situación y después de veinte años, no haya efectuado ninguna reclamación en la vía laboral por el despido, y mas aun que no haya percibido ni interesado indemnización alguna cuando, esta decisión no solo afecta al propio apelante que es libre efectivamente de reclamar o no una indemnización , sino que repercute en sus hijos sin que podamos olvidar y nos remitimos a lo expuesto la responsabilidad de atender a sus dos hijos menores y velar por sus intereses. Esta misma decisión del Sr Claudio junto a los demás datos hace coincidir a esta Sala con la conclusión a la que llega la Juez a quo sobre su situación de desempleo meramente transitoria y temporal, buscada de propósito para aparentar de cara a este proceso una precaria situación tras la interposición de la demanda cuando contaba con un trabajo fijo , durante mas de veinte años y por el que venia percibiendo unos ingresos de 1.400,00 euros . Es cierto que hemos atravesado una situación de crisis, situación que ha afectado a múltiples sectores y que llevamos padeciendo desde hace muchos años , llamando la atención asimismo que el despido se produzca cuando precisamente existen indicios claros de que la crisis de forma lenta y paulatina se viene superando y no en los años mas dificiles . Debiéndose poner asimismo de manifiesto que el Sr. Claudio , desde el desempleo , no ha ni tan siquiera presentado demanda de alta de empleo, y sin que podamos olvidar que se trata de un hombre joven , ( nacido en el 1978 ) con experiencia de mas de veinte año como instalador de maquinaria y altamente cualificado , por lo que no dudamos , que de estar efectivamente desempleado , no pueda acceder nuevamente al Mercado laboral en estos tiempos , incluso en la llamada 'economía sumergida ', sin que conste que este haya efectuado tentativa alguna en tal sentido, al menos ninguna prueba o indicio ha presentado . y sin que el convenio regulador aportado condicione las obligaciones pactadas en el mismo , por cuanto ni ha sido ratificado a presencia judicial, y a mayor abundamiento estamos ante una materia ( pensión alimenticia ) de orden publico por afectar al interés de los menores pues como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarlas lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de estos que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado y sin que responda favorablemente a sus intereses mantener que como consecuencia de la crisis se haya producido una disminución en sus ingresos, pues tales aseveraciones carecen del oportuno refrendo probatorio, habiendo tenido disponibilidad bastante el interesado para poder acreditar en forma oportuna, precisa y conveniente que esa reducción que dice haber padecido , coincidente con el inicio del procedimiento judicial que nos ocupa, obedeciera a motivos ajenos a su voluntad, lo que no se justifica, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos por cuantía de quinientos euros euros (250 € cada uno ) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de los menores, máxime teniendo en cuenta que los únicos ingresos de la actora es su trabajo como limpiadora en un colegio percibiendo la suma de 190,00 mensuales , lo que determina el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus hijos menores, que difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento cincuenta euros mensuales para cada hijo que el demandado pretendía aportar a favor de los mismos, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, dado que no aporta, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación resulta procedente la desestimación de este motivo mediante el cual se interesaba la atribución igualmente al mismo del uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden , fijándose un límite temporal a dicho uso y disfrute . La Sentencia apelada aplica lo preceptuado en el art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, será de aplicación a supuesto de uniones de hecho como el que nos ocupa ,el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ).

La sentencia dictada hoy apelada en su parte dispositiva atribuye el uso de la vivienda a la madre , y si bien la forma en la que viene redactada puede dar lugar a dudas , basta examinar la fundamentación jurídica de la sentencia y en concreto su fundamento de derecho segundo para constatar que la atribución no se efectua a la madre , por este mero hecho sino en en cuanto la guarda y custodia le viene conferida a esta , así en dicho fundamento expresamente se hace constar , pudiendose aclarar la sentencia en tal sentido al objeto de evitar confusion en tal sentido .

En cuanto a la limitación temporal esta no es factible , pues la regulación actual y la doctrina que la desarrolla no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Y si bien es cierto que lo que pretende el apelante es que se limite el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad del hijo, debe recordarse el que deber de alimentos de los padres a los hijos, incluida la habitación ( art. 142 CC ), subsiste y no se extingue por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, siempre que persista el estado de necesidad, por lo que en su caso, deberá instarse la modificación de medidas, pero no cabe establecer dicha limitación en la Sentencia. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y la Sentencia de instancia confirmada.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada en nombre y representación de Don Claudio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veinticuatro de marzo de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Menores número 1402 de 2014, aclarando la misma en el sentido de concretar que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se efectua en favor de los hijos y la madre en cuanto progenitor al que se ha atribuido la guarda y custodia de los menores e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.