Sentencia CIVIL Nº 616/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 847/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0157379
Recurso de Apelación 847/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1071/2014
Apelante/Demandante: DOÑA María Luisa
Procuradora: Doña Marta Uriarte Muerza
Apelado/Demandado: DON Moises
Procurador: Don Francisco Fernández Rosa
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 de julio de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1071/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
22 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Dª. Marta Uriarte Muerza.
De otra como apelado, Dº. Moises , representado por el Procurador Dº. Francisco Fernández Rosa.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la Procuradora Doña MARTA URIARTE MUERZA en nombre y representación de Dª. María Luisa contra Don Moises , representado por el Procurador Don FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio del matrimonio formado por Doña María Luisa y Don Moises con todos los efectos legales inherentes a de dicha declaración a partir de la firmeza de la presente resolución, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan: 1ª. La patria potestad conjunta de ambos progenitores 2ª. Custodia compartida que se ejercerá en defecto de pacto: El menor estará una semana con cada progenitor, de viernes a viernes, siendo recogido por el padre o la madre a la salida del centro escolar y, entregado por mañana a la hora de entrada en el centro escolar el viernes de la semana siguiente, empezando la primera semana con la madre y, la siguiente con el padre y así sucesivamente.

En caso de que el viernes correspondiente no fuera lectivo o, por cualquier circunstancia, el menor no asistiera al colegio, la entrega y recogida se llevará a efecto a las 10:00 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrare el menor hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra entre las partes.

A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia.

Ambos progenitores podrán tener comunicación y visitas con el hijo durante el tiempo de permanencia del menor con el otro progenitor, así, asistiendo al centro o lugar donde realicen actividades extraescolares, sin perjuicio de la responsabilidad que en el desenvolvimiento de tales actividades tenga el progenitor que en dicho periodo esté ejerciendo la custodia y salvo acuerdo en contra de las partes.

Los periodos de vacaciones escolares de la menor con arreglo a su calendario escolar se distribuirán por partes iguales entre ambos progenitores, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, salvo acuerdo en contra entre las partes.

El primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad comprenderá desde la hora de salida del colegio o, en su defecto, desde las17:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta la hora de entrada al colegio o, en su defecto, hasta las 9:00 horas del primer día lectivo.

El primer periodo de las vacaciones escolares de Semana Santa (Semana Santa propiamente dicha) comprenderá desde la hora de salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta la hora de entrada al colegio o, en su defecto, hasta las 9:00 horas, del primer día lectivo.

El primer periodo de las vacaciones de verano comprenderá desde la salida del centro escolar el último día lectivo o, en su defecto, desde las17:00 horas hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio; el segundo comprenderá desde las 20.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio; el tercero comprenderá desde las 20,00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto ; y el cuarto comprenderá desde las 20,00 del 15 de agosto hasta la hora de entrada en el centro escolar el primer día lectivo o, en su defecto, hasta las 9:00 horas.

El día de Reyes Magos, el menor podrán estar con el progenitor con el que no le corresponda en ese periodo durante tres horas que, a falta de otro acuerdo entre las partes, se extenderán entre las16:00 y las 19:00 horas.

El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con los menores en el último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas del menor, cuando no puedan o hayan de llevarse a efecto en el centro escolar, tendrán lugar, a falta de otro acuerdo entre las partes, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre el menor hasta el momento de la entrega. Tales entregas y recogidas podrán llevarse a efecto mediante persona interpuesta de la confianza de uno u otro progenitor.

Los días del cumpleaños del menor, el progenitor en cuya compañía no esté, podrá estar con el menor al menos 2 horas en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar del niño El menor pasará con su padre el 'día del padre' y su cumpleaños, y con su madre, el 'día de la madre' y su cumpleaños.

El régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentren el menor en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el menor conforme a las exigencias de la buena fe, aunque sin que ello permita acceder al domicilio del otro progenitor sino en caso de enfermedades graves.

Dicho régimen de podrá variarse de común acuerdo entre ambos progenitores teniendo en cuenta de modo preferente el interés y beneficio del menor sus actividades escolares y extraescolares, así como la disponibilidad laboral de ambos progenitores.

3ª Cada progenitor correrá con los gastos de alimentación cuando se encuentre la menor en su compañía. Siendo conveniente que se abra una cuenta a nombre de los dos progenitores en la que ingresaran cada uno 250 euros mensuales para cubrir los gastos mensuales donde se domicilien los gastos de colegio y otros gastos ordinarios y corrientes del menor. Los gastos extraordinarios por mitad, debiendo prestar el otro progenitor su consentimiento salvo urgente necesidad de lo que será inmediatamente informado.

4ª El uso y disfrute de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo, se atribuye al hijo menor siendo disfrutada alternativamente cada año por un progenitor, empezando la primera anualidad la madre. Siendo a cargo del progenitor que use la vivienda los gastos ordinarios de, la comunidad.

5ª Las cargas comunes de la propiedad de bienes gananciales, como cuota de préstamo, seguros gastos extraordinarios de la comunidad de la vivienda familiar, IBI etc. serán abonadas por cada uno de los progenitores al 50%.

Sin expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio mando y firmo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0695-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de P Instancia n° 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0695- 14.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ). '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. María Luisa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Moises , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. María Luisa , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de octubre de 2.015, interesando de la Sala su parcial revocación para el establecimiento de comunicaciones intersemanales entre el menor de edad Miguel Ángel , hijo común de los litigantes, y el progenitor al que no corresponda semanalmente la custodia; se sustituya la alternancia anual en el uso del domicilio familiar por la de tres años; y, finalmente, se vincule a ambos ex consortes al abono al 50 % de las cargas que pesan sobre la vivienda familiar.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, referido a comunicaciones intersemanales, viene abocado al fracaso.

En el supuesto de autos se ha emitido a 2 de junio de 2.015 dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 252 a 259 de autos, y fue ratificado por sus autoras en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 22 de octubre de dicho año, en el que pusieron de manifiesto en relación con las comunicaciones intersemanales en supuestos de custodia compartida por semanas, como es el caso, que un cambio de hogar cada dos días no propicia la estabilidad del niño, por más que las partes en momentos previos lo hubieran llevado a cabo con adaptación del menor, expresando que la práctica en cuestión era mejorable.

En estas circunstancias, es por completo indiferente si las partes alcanzaron acuerdos en orden a visitas intersemanales, puesto que nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectarse los intereses de un menor de edad, en la que no viene vinculado el Juez ni el Tribunal por las peticiones y acuerdos de las partes, pudiendo por el contrario adoptar las medidas más adecuadas al niño incluso no habiendo sido solicitadas por las partes o en contra de lo postulado por ambos o pactado, toda vez que se relaja el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, y que son de estricta observancia cuando de las restantes cuestiones de derecho privado se trata.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como es el caso de las visitas intersemanales, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, tanto padres como hijo, pues en ninguno consta patología, desajuste ni indicador negativo, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Miguel Ángel , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso lo postulado por Dª. María Luisa no se solicita en beneficio del común descendiente, ni para garantizar que éste goce de la adecuada referencia de cada figura, puesto que meritada referencia viene avalada con la alternancia semanal, sino en el exclusivo propio, de su comodidad, ocio, descanso, economía, criterio particular, opinión, o razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro del niño, a cuyo superior interés han de quedar subordinados, y ello sin perjuicio, reiteramos, de los acuerdos que al respecto alcancen las partes, pues las medias adoptadas en resolucion judicial rigen en exclusiva para la coyuntura de desacuerdo, o si se quiere, son subsidiarias a los pactos de las partes.



TERCERO.- Tampoco el motivo de recurso referido al arco cronológico en el que ha de alternarse cada progenitor en el uso del domicilio familiar puede obtener de la Sala favorable acogida.

La actora aquí recurrente en el escrito generador del proceso intereso, partiendo de la custodia exclusiva materna, para el menor y la madre la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar sin limitación temporal alguna; el progenitor solicitó la custodia compartida con uso de la vivienda por Miguel Ángel en todo momento, entrando y saliendo los progenitores del inmueble cada tres años.

La Juez de primer grado atribuye meritado uso con permanencia al niño, y alternativamente a uno y otro litigante por periodos sucesivos de 1 año, y este criterio decisorio es el que se ha de hacer aquí prevalecer, que en modo alguno es incongruente en cuanto implica únicamente una parcial estimación de las pretensiones de cada parte, siendo una decisión absolutamente modulada, acorde al ordenamiento jurídico, al artículo 218 de la L.E.Civil que consagra el principio 'iura novit curia' al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, a resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; siendo igualmente acorde al criterio que se sigue por el Tribunal Supremo en supuestos semejantes al de autos, en los que se desafecta el inmueble, sentencia del Alto Tribunal de fecha 12 de mayo de 2017 .

El artículo 96 del Código Civil establece: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El domicilio familiar, aquél en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero alojamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación.

La ex esposa dispone de medios económicos suficientes, semejantes a los del ex marido, para dar cobertura a su necesidad de vivienda en régimen de alquiler cuando no le corresponda la alternancia, y el arco cronológico previsto en la disentida, es común u ordinario en el foro en supuestos semejantes al de autos, en las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de dar fluidez y propiciar en el plazo más breve posible la finalización del proindiviso del inmueble por división de la cosa común o por venta a terceros, evitando comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado con el uso excluyente y exclusivo de la vivienda familiar en periodo más prolongado, haciendo ilusorios los derechos dominicales de la contraparte.

Por todo ello, ha de ser confirmada la resolución apelada también en este aspecto, en cuanto la medida no perjudica al menor, y respeta los derechos dominicales de ambos legítimos titulares, cohonestando todos los intereses en juego.



CUARTO.- Resta por examinar la problemática planteada en orden a la contribución al levantamiento de cargas que pesan sobre la vivienda familiar.

A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar que el final motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, toda vez que siendo diverso el porcentaje de participación de cada ex consorte en la titularidad del inmueble, es lo lógico que cada uno sufrague las cargas en la misma proporción de cuota de propiedad que ostente, sin que se advierta razón alguna que justifique que el ex marido anticipe a la ex esposa tanto por cien alguno de la contribución que a ésta corresponde al levantamiento de cargas del inmueble, puesto que le es a ésta factible efectuarlo con los recursos económicos, ingresos, caudal y medios de que dispone, como antes se razonó, y cuando no se ha discutido en el proceso que en el inmueble en cuestión ostenta Dª. María Luisa la titularidad del 66#80 % del mismo, correspondiendo a Dº. Moises el restante 32#20 %, de manera que es desde luego equitativo, razonable y modulado se sufraguen por ambas partes en tal proporción repetidas cargas pues en esa medida aprovecha a cada uno de ellos la propiedad.

Y ello independientemente del modo en que con la entidad bancaria se hayan vinculado uno y otro litigante, pues éste no va referido a obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial. La entidad acreedora es tercera en este procedimiento, en el que no ha sido siquiera oída, por lo que en nada se puede ver afectada por los pronunciamientos judiciales contenidos en una sentencia dictada en proceso de familia.

Al margen de quien o quienes asuman la condición de prestatarios, en supuestos de impago, podrá la entidad bancaria correspondiente dirigirse contra cada obligado, o en su caso contra el fiador o avalista, y ejercitar frente a él cuantas acciones le incumban, sin que la decisión adoptada en esta sede le ocasione perjuicio alguno, pues solo surte efectos entre los ex consortes.

Tampoco se ocasiona perjuicio alguno a la recurrente con esta decisión, toda vez que al tiempo de la división de la cosa común o en su caso de la venta, será computado cuanto cada parte sufrague, si procediere, de modo que si de adverso se anticipare más de lo que le corresponde, se reajustaría en aquel momento lógicamente, en evitación de un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio de Dª. María Luisa y en perjuicio de Dº. Moises .



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso da lugar a la pérdida del depósito consignado, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Luisa frente a la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.015, recaída en autos de divorcio número 1.071/2.014 , seguidos por aquélla contra Dº. Moises ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0847-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe