Sentencia CIVIL Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1182/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20150000810
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1182/2017
Asunto: 101389/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 792/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C2
Apelante: Miguel y María Milagros
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: MARIA JESUS MARTIN ORTEGA
Apelado: CAJASUR BANCO SAU
Procurador: DAVID BARON CARRILLO
Abogado: FERNANDO PEÑA AMARO
S E N T E N C I A nº 616/2018
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
===================================
En Almería, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1182/2017,
procedente de los autos de junio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número
792/2015, por nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante D. Miguel y Dª María Milagros , representados por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SAN
JORGE y asistidos por letrada Dª MARÍA JESÚS MARTÍN ORTEGA.
Es parte apelada BBK BANK CAJASUR SAU, representada por el Procurador D. DAVID BARÓN CARRILLO y
asistida por letrado D. MIGUEL PORTERO LUQUE.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones proceden de demanda formulada por la representación procesal de D. Miguel y Dª María Milagros , contra Cajasur Banco SAU, hoy BBK BANK CAJASUR SAU.

2.- El suplico de la demanda era el siguiente: '(...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la condición tercera de la escritura de fecha 30 de enero de 2008, otorgada ante el Notario, Don Cristóbal Salinas Clemente, número 129 de su protocolo, de límite a la variación del tipo de interés aplicable (o 'suelo'), así como condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, todo ello, con expresa declaración de condena a la demandada en las costas causadas en la instancia (...)'.

3.- Acompañaba a la demanda escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y fianza y ampliación de la misma, reclamación mediante burofax para supresión de la cláusula suelo.

4.- Consta contestación a la demanda de la entidad demandada a 29 de octubre de 2015, en el sentido de oponerse a la demanda, por ser la cláusula suelo estipulada válida, sin que proceda, en su caso, efecto retroactivo en la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

5.- Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2015, se fijó el día de audiencia previa para el pasado día 20 de junio de 2017.

6.- Mediante escrito de 14 de junio de 2017, compareció el demandado allanándose a la demanda '(...) totalmente a las pretensiones de la parte actora, conforme al suplico expreso de la demanda'.

7.- A la vista del escrito, consta Sentencia 213/2017, de 16 de junio, con el siguiente fallo: 'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Miguel Y DOÑA María Milagros , contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., debo declarar la nulidad de la cláusula contractual de interés mínimo contenida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 30 de enero de 2008 consistente en la cláusula limitativa al tipo de interés variable 'Clausula Suelo' del 3,50% nominal anual, condenando a la entidad financiera demandada, a tener por no puesta dicha cláusula suelo, y concordantes que puedan existir en novaciones y subrogaciones, así como a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y a la que deberán aplicarse los intereses legalmente previstos. Todo ello SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas a la parte demandada'.

8.- Tras solicitud de aclaración de la demanda, que fue desestimada, los actores presentaron recurso de apelación, solicitando la aplicación de un efecto retroactivo total en virtud de jurisprudencia comunitaria aplicable, y, en tanto hubo requerimiento extrajudicial anterior, solicitaba la imposición de costas a la demandada.

9.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 16 de diciembre, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los arts. 517 y siguientes de esta Ley ( art. 21 LEC).

2.- El allanamiento implica, sobre todo, un reconocimiento de hechos, sin que impida su valoración judicial a efectos de pronunciar la sentencia que en derecho proceda, configurándose por la jurisprudencia como una declaración de voluntad del demandado, con sus consecuentes responsabilidades si actúan o están interesadas otras personas en razón de la conformidad que manifiesta a las pretensiones de la parte actora ( STS de 8 de noviembre de 1995, Rollo 1727/1993).

3.- Para que sea válido en términos de pretensión formulada,, es necesario que el allanamiento sea puro, simple e incondicionado, tendente a reducir la controversia jurídica, que, por mor de dicho allanamiento, carece de virtualidad. Por eso, no es admisible el allanamiento condicional, cuando se efectúa sobre alternativas, expresas o presuntas incluidas en la petición, o cuando su finalidad, realmente, sea la de alterar el objeto del procedimiento, transformando los términos del debate ( STS de 19 de noviembre de 1990).

4.- El efecto principal de todo allanamiento válido es la crisis procesal, con paralización del procedimiento y el dictado de sentencia en los términos de la demanda rectora. Ahora bien, es posible declarar dicho acto de disposición ineficaz por haberse sobrepasado los límites de disponibilidad (generalmente por razón de la naturaleza del derecho al que se refiere el proceso) ( STS 385/2008, de 21 de mayo).

5.- En el presente caso, es obvia la intención del allanamiento de autos, que se produce como simple estrategia procesal a la vista de la evolución jurisprudencial que ha tomado la cuestión de la devolución de cantidades detraídas en aplicación de la cláusula suelo. La demanda se presenta constante la STS 241/2013, de 9 de mayo, que limitaba el efecto devolutivo de la declaración de nulidad de una cláusula suelo. Durante la tramitación del procedimiento, en concreto, tal y como consta en los antecedentes procesales de esta resolución, entre la convocatoria a Audiencia Previa, se produce el dictado de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, que declara contraria al derecho de la Unión Europea el criterio limitativo de la STS 241/2013, y ordena la devolución total.

Justo una semana antes del día previsto de la audiencia previa, el demandado se allana, 'en los términos de la demanda rectora', con el objeto de que no le sea de aplicación la nueva doctrina sobre esta materia.

6.- Pues bien, sobre este particular, esta Sala ha dicho que el efecto devolutivo es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abuso del profesional, lo que supone que queda sustraída a las consecuencias del principio de congruencia si la declaración de nulidad de la cláusula, verdadera pretensión de una demanda de este jaez, queda estimada.

7.- En efecto, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

8.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

9.- Esto supone que la declaración de allanamiento del actor fue estratégica, como lo demuestra que no lo hiciera en un primer momento, en contestación, sino a la espera de la evolución jurisprudencial que estaba en ciernes. Sólo en el momento en que se produce dicha modificación en perjuicio de la demandada, se allana, siempre condicionado a los términos del suplico de la demanda. Semejante actuación no puede considerarse realmente un allanamiento, dado que sólo pretendió excluir todos los efectos favorables que la declaración de nulidad de la cláusula pudiera producir en favor del actor, una vez que con dicho allanamiento se produce el primer efecto pretendido por la actora, como es la declaración de nulidad de la cláusula.

10.- En suma, no está recurrida la declaración de nulidad de la cláusula efectuada por la resolución de instancia, declaración que ya vincula a esta Sala. Pero una vez declarada nula la cláusula, el juez debe de aplicar todos los efectos favorables, que en este caso se traducen en la aplicación de los efectos declarados en la norma en los términos que resultan de la última interpretación de la norma, si esos efectos son los queridos por el actor, como en el caso sucede al requerir en recurso de apelación la aplicación de esos efectos los actores.

11.- Como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

12.- La STJUE de 16 de diciembre de 2016 es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15). Dicha doctrina es aplicable al caso presente, a pesar del allanamiento efectuado, dado que no se hace de forma incondicionada (se hace en tanto que se limiten los efectos de la declaración de nulidad a la doctrina reflejada en la STS 241/2013) y en tanto que se hace en fraude de los derechos que le corresponde al actor merced a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida. Por tanto, en este punto el recurso debe ser estimado.

13.- Respecto del segundo motivo del recurso, establece el art. 395 LEC lo que sigue. 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

14.- En el presente caso es aplicable el segundo de los apartados, no el primero, dado que el allanamiento se ha producido después de contestada la demanda, previa contestación con oposición frontal a aquella. Por tanto, el criterio aplicable es el de vencimiento objetivo, que, incluso en los términos de la demanda rectora, se había producido: la sentencia estima todas las pretensiones de la actora, por lo que debió de aplicarse el art.

394 LEC, y proceder a la condena en costas de la demandada.

15.- Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Las presentes actuaciones proceden de demanda formulada por la representación procesal de D. Miguel y Dª María Milagros , contra Cajasur Banco SAU, hoy BBK BANK CAJASUR SAU.

2.- El suplico de la demanda era el siguiente: '(...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la condición tercera de la escritura de fecha 30 de enero de 2008, otorgada ante el Notario, Don Cristóbal Salinas Clemente, número 129 de su protocolo, de límite a la variación del tipo de interés aplicable (o 'suelo'), así como condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, todo ello, con expresa declaración de condena a la demandada en las costas causadas en la instancia (...)'.

3.- Acompañaba a la demanda escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y fianza y ampliación de la misma, reclamación mediante burofax para supresión de la cláusula suelo.

4.- Consta contestación a la demanda de la entidad demandada a 29 de octubre de 2015, en el sentido de oponerse a la demanda, por ser la cláusula suelo estipulada válida, sin que proceda, en su caso, efecto retroactivo en la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

5.- Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2015, se fijó el día de audiencia previa para el pasado día 20 de junio de 2017.

6.- Mediante escrito de 14 de junio de 2017, compareció el demandado allanándose a la demanda '(...) totalmente a las pretensiones de la parte actora, conforme al suplico expreso de la demanda'.

7.- A la vista del escrito, consta Sentencia 213/2017, de 16 de junio, con el siguiente fallo: 'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Miguel Y DOÑA María Milagros , contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., debo declarar la nulidad de la cláusula contractual de interés mínimo contenida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 30 de enero de 2008 consistente en la cláusula limitativa al tipo de interés variable 'Clausula Suelo' del 3,50% nominal anual, condenando a la entidad financiera demandada, a tener por no puesta dicha cláusula suelo, y concordantes que puedan existir en novaciones y subrogaciones, así como a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y a la que deberán aplicarse los intereses legalmente previstos. Todo ello SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas a la parte demandada'.

8.- Tras solicitud de aclaración de la demanda, que fue desestimada, los actores presentaron recurso de apelación, solicitando la aplicación de un efecto retroactivo total en virtud de jurisprudencia comunitaria aplicable, y, en tanto hubo requerimiento extrajudicial anterior, solicitaba la imposición de costas a la demandada.

9.- Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 16 de diciembre, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los arts. 517 y siguientes de esta Ley ( art. 21 LEC).

2.- El allanamiento implica, sobre todo, un reconocimiento de hechos, sin que impida su valoración judicial a efectos de pronunciar la sentencia que en derecho proceda, configurándose por la jurisprudencia como una declaración de voluntad del demandado, con sus consecuentes responsabilidades si actúan o están interesadas otras personas en razón de la conformidad que manifiesta a las pretensiones de la parte actora ( STS de 8 de noviembre de 1995, Rollo 1727/1993).

3.- Para que sea válido en términos de pretensión formulada,, es necesario que el allanamiento sea puro, simple e incondicionado, tendente a reducir la controversia jurídica, que, por mor de dicho allanamiento, carece de virtualidad. Por eso, no es admisible el allanamiento condicional, cuando se efectúa sobre alternativas, expresas o presuntas incluidas en la petición, o cuando su finalidad, realmente, sea la de alterar el objeto del procedimiento, transformando los términos del debate ( STS de 19 de noviembre de 1990).

4.- El efecto principal de todo allanamiento válido es la crisis procesal, con paralización del procedimiento y el dictado de sentencia en los términos de la demanda rectora. Ahora bien, es posible declarar dicho acto de disposición ineficaz por haberse sobrepasado los límites de disponibilidad (generalmente por razón de la naturaleza del derecho al que se refiere el proceso) ( STS 385/2008, de 21 de mayo).

5.- En el presente caso, es obvia la intención del allanamiento de autos, que se produce como simple estrategia procesal a la vista de la evolución jurisprudencial que ha tomado la cuestión de la devolución de cantidades detraídas en aplicación de la cláusula suelo. La demanda se presenta constante la STS 241/2013, de 9 de mayo, que limitaba el efecto devolutivo de la declaración de nulidad de una cláusula suelo. Durante la tramitación del procedimiento, en concreto, tal y como consta en los antecedentes procesales de esta resolución, entre la convocatoria a Audiencia Previa, se produce el dictado de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, que declara contraria al derecho de la Unión Europea el criterio limitativo de la STS 241/2013, y ordena la devolución total.

Justo una semana antes del día previsto de la audiencia previa, el demandado se allana, 'en los términos de la demanda rectora', con el objeto de que no le sea de aplicación la nueva doctrina sobre esta materia.

6.- Pues bien, sobre este particular, esta Sala ha dicho que el efecto devolutivo es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abuso del profesional, lo que supone que queda sustraída a las consecuencias del principio de congruencia si la declaración de nulidad de la cláusula, verdadera pretensión de una demanda de este jaez, queda estimada.

7.- En efecto, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

8.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

9.- Esto supone que la declaración de allanamiento del actor fue estratégica, como lo demuestra que no lo hiciera en un primer momento, en contestación, sino a la espera de la evolución jurisprudencial que estaba en ciernes. Sólo en el momento en que se produce dicha modificación en perjuicio de la demandada, se allana, siempre condicionado a los términos del suplico de la demanda. Semejante actuación no puede considerarse realmente un allanamiento, dado que sólo pretendió excluir todos los efectos favorables que la declaración de nulidad de la cláusula pudiera producir en favor del actor, una vez que con dicho allanamiento se produce el primer efecto pretendido por la actora, como es la declaración de nulidad de la cláusula.

10.- En suma, no está recurrida la declaración de nulidad de la cláusula efectuada por la resolución de instancia, declaración que ya vincula a esta Sala. Pero una vez declarada nula la cláusula, el juez debe de aplicar todos los efectos favorables, que en este caso se traducen en la aplicación de los efectos declarados en la norma en los términos que resultan de la última interpretación de la norma, si esos efectos son los queridos por el actor, como en el caso sucede al requerir en recurso de apelación la aplicación de esos efectos los actores.

11.- Como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

12.- La STJUE de 16 de diciembre de 2016 es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15). Dicha doctrina es aplicable al caso presente, a pesar del allanamiento efectuado, dado que no se hace de forma incondicionada (se hace en tanto que se limiten los efectos de la declaración de nulidad a la doctrina reflejada en la STS 241/2013) y en tanto que se hace en fraude de los derechos que le corresponde al actor merced a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida. Por tanto, en este punto el recurso debe ser estimado.

13.- Respecto del segundo motivo del recurso, establece el art. 395 LEC lo que sigue. 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

14.- En el presente caso es aplicable el segundo de los apartados, no el primero, dado que el allanamiento se ha producido después de contestada la demanda, previa contestación con oposición frontal a aquella. Por tanto, el criterio aplicable es el de vencimiento objetivo, que, incluso en los términos de la demanda rectora, se había producido: la sentencia estima todas las pretensiones de la actora, por lo que debió de aplicarse el art.

394 LEC, y proceder a la condena en costas de la demandada.

15.- Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 212/2017, de 16 de junio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 792/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución.

2.- El fallo de la sentencia tendrá la siguiente redacción: 'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Miguel Y DOÑA María Milagros , contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., debo declarar la nulidad de la cláusula contractual de interés mínimo contenida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 30 de enero de 2008 consistente en la cláusula limitativa al tipo de interés variable 'Clausula Suelo' del 3,50% nominal anual, condenando a la entidad financiera demandada, a tener por no puesta dicha cláusula suelo, y concordantes que puedan existir en novaciones y subrogaciones, así como a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde la concertación de dicho préstamo, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y a la que deberán aplicarse los intereses legalmente previstos. Todo ello CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas a la parte demandada'.

3.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.