Sentencia CIVIL Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 45/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00616/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0021180
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001711 /2016
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado: ERNESTO MORENO VAZQUEZ
Recurrido: Raimunda
Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 616/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 45/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cuatro de octubre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Modificación de Medidas en procedimiento de familia que con el número 1711/2016 que inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes,
como actor y ahora apelante D. Jesús Ángel , representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes
Hernández-Gil (D. Pablo) y defendido por el Letrado Sr. Moreno Vázquez, y como demandada y ahora
apelada Dª. Raimunda , representada por el Procurador Sr. Aledo Martínez y defendida por el Letrado
Sr. Navarro Mármol. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de octubre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se acuerda la desestimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Jesús Ángel ,representado por el procurador Sr Pablo Jiménez Cervantes Hernández Gil y de otra, como demandada, Dña, Raimunda representada por el Procurador Sr Francisco Aledo Martínez quedando las sentencias cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó, salvo en los siguientes extremos que si se modifican: - En relación con el hijo mayor de edad, procede el establecimiento de una pensión de alimentos conforme al artículo 93 párrafo 2 del Código Civil a cargo de la madre por importe de 180 euros mensuales, que habrá de abonar del uno al cinco de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya - En cuanto a las visitas del padre con el hijo menor, las visitas del padre serán de fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 20:00 horas del Domingo de manera que la entrega del menor se efectuara del siguiente modo: Se producirá el desplazamiento del menor por AVE con servicio de acompañamiento hasta la ciudad de Alicante a cargo de la madre. El padre recogerá y restituirá al menor desde la estación del AVE de Alicante a la que se desplazará desde Murcia por su cuenta.

- En cuanto a las vacaciones de semana santa , navidad y verano se mantiene el régimen establecido en las sentencias cuya modificación se pretende.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Jesús Ángel , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 45/2018. Tras personarse las partes, el apelante plantea hechos nuevos y solicita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, lo que fue denegado por auto del día 3 de septiembre de 2018, señalándose el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús Ángel el 2 de noviembre de 2016 plantea demanda de modificación de medidas establecidas en los precedentes procedimientos entre las partes (divorcio, modificación de medidas y medidas urgentes), en concreto para que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor de edad que convive con la madre, con un régimen de estancias y comunicaciones del mismo con la madre, que se fije a cargo de ésta pensiones de alimentos por importe de 307 €/mes cada una, tanto para el hijo mayor de edad que conviven con el padre como para el menor cuya custodia interesa, y gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente pide que se mantengan las medidas fijadas en el procedimiento de medidas urgentes respecto de los desplazamientos del menor de Madrid a Murcia y de la pensión de alimentos de los hijos (que se compensen los que han de pagarse mutuamente la madre y el padre) y que la madre restituya las cantidades retenidas al padre por los alimentos del hijo mayor que no convive con ella y sí con el padre.

La demandada se opone, señalando que se está pretendiendo combatir el auto de 3 de octubre de 2016 (un mes antes), sin haberlo apelado, y que no concurrente circunstancias que permitan variar las medidas existentes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima ( sic) parcialmente la demanda, sin costas, manteniendo la atribución de la custodia del hijo menor a favor de la madre y el régimen de visitas y desplazamientos del menor de Madrid a Murcia, y fija una pensión de alimentos a cargo de la madre por el hijo mayor de edad que ahora convive con el padre de 180 € al mes.

Contra la citada resolución interpone recurso de apelación el actor inicial, quien interesa su revocación y el dictado de otra que le atribuya a él la guarda y custodia del menor y fije alimentos a cargo de la madre de 307 € por cada uno de los hijos que con él deben convivir. Fundamenta su pretensión en error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 752 y 775 LEC .

Del recurso se dio traslado a las partes contrarias, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada, se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En primer lugar procede examinar la naturaleza del procedimiento planteado. Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/2015 ), 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/2016 ), 6 de julio ( Rollos 465/2017 y 486/2017 ), 9 y 14 de noviembre de 2017 ( Rollos 836/17 , 876 y 926/2017 ), 8 de marzo , 20 de abril , 10 de mayo y 7 de junio de 2018 ( Rollos 126/18 , 240/18 , 266/18 y 316/18 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio, los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic estantibus.

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor, que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.



TERCERO.- En el presente caso no se cumplen las exigencias de este procedimiento especial.

El primero de los pronunciamientos cuestionados por el recurrente es el que mantiene la atribución de la custodia del hijo menor de edad a favor de la madre. Entiende que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas, dando relevancia decisiva a un hecho esporádico, como es la situación de desempleo de la madre, cuando ha sido buscada de propósito para evitar que se atribuya al padre su custodia, a la vista del informe de la perito designada (aconseja que el hijo menor pase a vivir con el padre porque la madre no puede atenderlo debidamente a causa de su horario laboral y haber dejado de tener la ayuda del hijo mayor que ahora convive con el padre). Añade que la madre ha tenido una vida inestable (cambios de domicilios, de población, de residencia y de pareja) y el menor no está correctamente atendido, mientras que él posee recursos personales y apoyos de familia extensa que beneficiarían al menor. También pone de relieve que la madre no atiende las necesidades económicas del hijo mayor, que no tiene independencia, y que el informe pericial aconsejaba que el hijo menor pasara a convivir con el padre.

La inestabilidad de la madre, con cambios de residencia, fue en los primeros momentos de la ruptura, cuando se marchó a vivir con los dos hijos entonces menores a Madrid, pero el propio relato del recurso pone de relieve que desde hace unos cinco años vive en el mismo municipio, con un reciente cambio de domicilio dentro del mismo. El informe pericial no descarta a la madre como custodia, sino que constata que, ante el hecho de que el mayor de los hijos, tras cumplir los 18 años, haya decidido irse a vivir con el padre, el menor mostró un sentimiento de soledad indudable. Ahora bien, en el acto de la vista, ante la nueva situación de desempleo temporal de la madre, entiende la perito que no hay razones para cambiar la custodia, dadas las preferencias del menor a seguir con su madre. No se señala que esa permanencia del hijo con su madre esté condicionada a que la misma no trabaje, pues ello implicaría la carencia de recursos para subsistir o la necesidad de incrementar considerablemente la aportación de alimentos por parte del padre. El propio testimonio del hijo mayor, que el apelante trata de matizar en el sentido de no darle relevancia por considerar que el testigo no dijo toda la verdad por temor a la madre, viene a justificar que deba permanecer el menor bajo la custodia materna. No es admisible que se pretenda una valoración parcial del informe de la perito, lo reflejado en el texto escrito, desconociendo lo completado en el acto de la vista, que suscitó que el Ministerio Fiscal apoyara la custodia maternal.

Debe por todo ello rechazarse que la sentencia haya incurrido en una errónea valoración de las pruebas, ni que haya un error en la aplicación de los artículos 752 y 775 LEC , pues no se ha acreditado el cambio 'sustancial' de las circunstancias que concurrían cuando se fijó la medida que se trata de combatir, que, además, en cuanto a la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, se acababa de reiterar un mes antes en el auto del mismo Juzgado de 3 de octubre de 2016 .

En la Alegación Cuarta de su recurso, dedicada a la cuantía de los alimentos fijados a cargo de la madre por los del hijo mayor de edad que convive con el padre, pese a su titulación, lo que realmente desarrolla en su mayor parte es la separación de los hermanos, que la sentencia de primera instancia no valora para decidir, por se uno de ellos mayor de edad. La Sala coincide con la sentencia de primera instancia, añadiendo que lo que hace el artículo 92.5 CC es una admonición a procurar no separar a los hermanos y, además, lo hace en la regulación de la custodia compartida. No se trata de un precepto imperativo, sino de un dato más que debe tenerse en cuenta. Pero es indudable que la decisión del hermano, cuando alcanza la mayoría de edad, de irse a convivir con el otro progenitor, no puede determinar con quién ha de convivir el menor de edad.

En cuanto al importe de la pensión que ha de satisfacer la madre al padre por los alimentos del hijo mayor de edad, pero sin independencia económica, que con él convive, no puede aceptarse la equiparación pretendida por el apelante por un doble motivo: el importe de la misma depende de las necesidades de quien las precisa y de la capacidad económica del obligado a prestarla ( art. 146), que en este caso al ser dos se ha de distribuir en proporción a su respectivo caudal ( art. 145 CC ), y no cabe duda de que la estabilidad laboral del padre es muy superior a la de la madre, y sus respectivos recurso, aparte de que los alimentos del menor son más amplios que los de los mayores de edad (que se limitan a los imprescindibles para su subsistencia, así como para su formación, art. 142 CC ). Por todo ello la Sala considera que la cuantía establecida ha de ser mantenida.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso se han de imponer al apelante las costas ocasionadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Herández-Gil, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1711/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Aledo Martínez, en nombre y representación de Dª. Raimunda , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.