Sentencia CIVIL Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 479/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000616/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 479/2017 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 1079/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante , la demandante, CENTRAL DE COMPRAS SERVITRANS 2010 S.L. UNIPERSONAL
, representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistida por la Letrada Dª Marta Segura Belío;
parte apelada , la demandada, VALCARCE TARJETA TRANSPORTE S.A. , representada por el Procurador
D. Carlos Hermida Santos y asistida por el Letrado D. Javier Vega Álvarez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1079/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA en nombre y representación de CENTRAL DE COMPRAS SERVITRANSS 2010 SL UNIPERSONAL y debo absolver y absuelvo a VALCARCE TARJETA DE TRANSPORTE, S.A., representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS. Con condena en costas de la demandante.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CENTRAL DE COMPRAS SERVITRANS 2010 S.L. UNIPERSONAL.



CUARTO.- La parte apelada, VALCARCE TARJETA TRANSPORTE S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 479/2017, en el que por Auto de fecha 31 de mayo de 2017 se acordó no admitir la prueba testifical propuesta por la parte apelante, y una vez firme dicha resolución, se señaló el día 17 de julio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la entidad mercantil Central de Compras Servitrans 2010, S.L. Unipersonal, en adelante Servitrans, contra la entidad mercantil Valcarce Tarjeta de Transportes, S.A, en adelante Valcarce, solicitando su condena a pagar la cantidad de 6.204 euros en concepto de comisión por las operaciones realizadas durante la vigencia del contrato de agencia, y la cantidad de 32.827,15 euros en concepto de indemnización por clientela, subsidiariamente la cantidad de 22.474,15 euros.

En apoyo de estas pretensiones alegaba, por un lado, haber estado vinculada con la demandada desde el año 2011 hasta el día 31 de enero de 2016 por un contrato verbal de agencia sin exclusividad, cuyo objeto era la comercialización de la ' tarjeta Valcarce ' entre transportistas profesionales y potenciar que los clientes consumieran combustible con la misma, remitiéndoles a tal fin de forma periódica información sobre precios o realizando visitas comerciales a cambio de una comisión mensual, consistente en un porcentaje sobre los litros de gasóleo consumidos, aunque no todos los clientes generaban la misma comisión ya que dependiendo de una serie de factores se pactaban diferentes comisiones, por lo que para calcularlas la demandada remitía a mes vencido la información sobre los litros de gasóleo suministrados; por otro, que la demandada no remitió en el mes de noviembre de 2015 la relación correspondiente al mes anterior, impidiendo que pudiera emitir la correspondiente factura para cobrar las comisiones, razón por la cual remitió a la demandada una comunicación solicitando explicaciones (documento núm. 6 demanda) y, ante la falta de contestación, otra comunicación el día 12 de enero de 2016 en la que resolvía el contrato con fecha 31 de enero, solicitando el abono de las comisiones devengadas durante los meses de octubre de 2015 a enero de 2016 y de la indemnización por clientela (documento núm. 8 demanda).

b) Se opuso la demandada alegando que a finales del mes de septiembre de 2015 descubrió que el Sr. Eulalio , administrador de Servitrans, estaba promocionando entre quienes eran clientes de la ' tarjeta Valcarce ' otra tarjeta de pago de combustible denominada ' Global Tank ', circunstancia ésta, la deslealtad de su comportamiento y el cese de toda vinculación que fueron comunicadas a la actora, habiendo descendido durante el mes de septiembre la facturación a la mitad de su importe, lo que ponía de manifiesto que la actora había trasvasado los clientes a otras tarjetas de pago de combustible, en clara deslealtad y directa competencia, ' prevaliéndose de los conocimientos internos de todas las circunstancias y elementos integradores de las relaciones entre Valcarce y sus clientes, tales como descuentos, formas de pago, garantías, etc .'; subsidiariamente, impugnó el informe pericial aportado con la demanda por no tener en cuenta las bajas y bloqueos de las ' tarjetas Valcarce' solicitadas por la actora y ' los consumos por dichos clientes en los posteriores meses'.

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

c.1 Por un lado, el juez de primera instancia considera probado que el contrato era en exclusiva, que la actora perfeccionó un contrato de agencia con otra mercantil, ' que es competencia directa e inmediata de la demandada , transvasando clientes ' y que cuando ésta tuvo conocimiento de ello, en septiembre de 2015, resolvió el contrato de agencia, poniendo fin a la relación jurídica.

Al respecto argumenta que la existencia del ' contrato con la competencia ' es reconocida en el interrogatorio por el Sr. Eulalio y se corrobora por ' la documental' y 'testificales ', no existiendo prueba, ni siquiera indicio, de consentimiento de la demandada para la 'actividad paralela,directa e inmediata competencia ', y sí prueba testifical de que los agentes eran exclusivos, ' nada para considerar queestemos ante una excepción' y ' en la misma dirección la sucesión de hechos acaecidos desde septiembre de 2015, en que la demandada tiene el conocimiento de la competencia que la ejercita su propio agente'.

c.2 Por otro lado, considera que el actor no tenía derecho a percibir las comisiones de los meses de octubre de 2015 a enero de 2016 por quedar resuelto el contrato en el mes de septiembre, ni a percibir la indemnización por clientela porque había sido su ' comportamiento incumplidor y desleal ' el que motivó que la demandada resolviera el contrato, lo que supone la contravención radical de su obligación de lealtad, de actuar de buena fe y velar por el interés del empresario, conforme a los arts. 9 LCA y 1258 CC , así como un ' incumplimiento de contrato, de una obligación que se estima esencial susceptible de frustrar la finalidad económica del contrato '.

d) Recurre la actora.



SEGUNDO.- a) En el primer motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que realiza la apelante para sostener que tiene derecho a reclamar las comisiones devengadas hasta la resolución del contrato, en síntesis: - La sentencia no dice cuándo (qué día) ni cómo (a través de qué forma/medio) la demandada comunicó su voluntad de resolver el contrato, sin que haya presentado prueba alguna que acredite que comunicó la resolución del contrato, siendo su administrador la única persona que declaró que hubo tal comunicación y tampoco lo dijo de forma clara, estando acreditado, por el contario, que Servitrans remitió burofax el día 12 de enero de 2016 comunicando su voluntad de dar por resuelto el contrato con fecha 31 de enero y que previamente, en el mes de noviembre, había remitido un primer burofax por el que se quejó del cambio en la forma de funcionar, por la falta de remisión de la documentación necesaria para la emisión de la factura y por su impago.

- Aun cuando se considerase acreditado que la actora incumplió sus obligaciones esenciales (pacto de exclusividad), la falta de ejercicio de la opción de resolver el contrato por la demandada impide reconocer ahora una resolución con efectos retroactivos, vulnerando la sentencia apelada el art. 26.2 LCA , que exige forma escrita para la comunicación a la otra parte de la extinción o resolución de un contrato de agencia indefinido, cuando dicha extinción se fundamente en el incumplimiento obligacional de la otra parte.

b) El motivo se estima.

El art. 25 LCA establece que el contrato de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito, con la única excepción de no requerirse preaviso en el supuesto de que la otra parte hubiere incumplido, ' total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas ', supuesto éste en que ' se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción' (art. 26), por lo que en todos los supuestos para que exista la extinción del contrato se requiere como norma general que concurra denuncia unilateral por escrito de cualquiera de las partes.

Y lo cierto es que la demandada ni ha alegado ni probado que existiera esa comunicación escrita para comunicar al agente la resolución del contrato.



TERCERO.- a) En el segundo motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que realiza la apelante para sostener que la sentencia del Juzgado ha valorado de forma errónea la prueba practicada al declarar probado que el contrato era en exclusiva, en síntesis: - El Sr. Eulalio manifestó en su interrogatorio que en el primer contacto, en el que estuvieron presentes los Srs. Francisco , Gregorio y Hermenegildo , ' ya quedó muy claro que Servitrans iba a simultanear con otras tarjetas ', consintiéndolo la demandada.

- El Sr. Francisco manifestó en su interrogatorio que no estuvo presente en la primera conversación, sin dar tampoco explicación comprensible sobre cómo se sentaron o fijaron las bases de la relación contractual, limitándose a decir que intervino por su sociedad una trabajadora, que no identificó, y que se limitó a ' dar unas tablas ' al Sr. Eulalio .

- El Sr. Gregorio manifestó en su declaración que no estuvo presente en el primer contacto, pero sí refirió que el Sr. Eulalio había acudido acompañado de otra persona (dando así validez a la manifestación de que en esa conversación inicial y esencial a los efectos controvertidos estuvo el Sr. Hermenegildo ).

También manifestó que le constaba que todos los agentes de la demandada eran exclusivos, pero no aseguró conocer las condiciones de los más de cuarenta agentes que el Sr. Francisco reconoció tener en todo el territorio nacional (minuto 10:21), por lo que su declaración no es suficiente, máxime si sigue trabajando en gran medida gracias al trabajo que le aporta la demandada, siendo evidente su interés y parcialidad en la declaración.

- El Sr. Gregorio conocía que Servitrans comercializa otras tarjetas al haber pagado por ' colocar ' la tarjeta European Diesel Card (EDC).

Aunque el Sr. Gregorio quiso ' despistar ' en su declaración afirmando que la citada tarjeta no es competidora de la ' tarjeta Valcarce ', con la consulta de la web (http://www.europeandieselcard.com/es/red/ edc) se comprueba que también permite consumir en territorio nacional, siendo competencia directa de la ' tarjeta Valcarce'.

Interesa escuchar la declaración del Sr. Nemesio , transportista que contrató la tarjeta EDC con la intermediación de Servitrans, habiendo facturado por este trabajo a Diesel Services & Trucks, para generar una prueba directa de que la demandada, a través del Sr. Gregorio , conoció y consintió operaciones con competidores durante la relación contractual.

- Se aportaron en el acto de la audiencia Previa bloques documentales que acreditaban que la actora había venido a comercializar desde siempre otras tarjetas, junto con la ' tarjeta Valcarce ', siendo difícil admitir que no supiera de ello la demandada hasta septiembre de 2015.

- La demandada podía haber traído a declarar a algún otro agente de los cuarenta que tiene contratados en territorio nacional.

b) El motivo se desestima.

b.1 Del art. 7 LCA , en la medida que establece que 'entodo caso' el agente necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover, se desprende que existe una presunción ' iuris tantum' de exclusividad respecto a los servicios que preste el agente ' de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación sehubiera obligado a promover ', lo que es predicable de la tarjeta ' Global Tank ', por lo que sobre la actora recaía la carga de probar que ' en el primer contacto ' quedó ' muy claro ' que iba a ' simultanear con otras tarjetas'.

Pero el juez de primera instancia llega a la conclusión de que la actora, ahora apelante, no había logrado esa prueba.

Aunque el recurso de apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues-tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio ' tantum devolu¬tum quantumapellatum ', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, ya que la apelante se limita a mencionar determinados aspectos de la prueba que podrían favorecer su tesis impugnativa, pero eludiendo los desfavorables, debiendo tenerse en cuenta que considera relevante y decisiva la declaración testifical de los Srs. Hermenegildo y Nemesio , pero la misma fue denegada por auto de 31 de mayo, ex art. 460.2 2º LEciv , al no haber solicitado la apelante su práctica como diligencia final en la primera instancia.

b.2 La jurisprudencia de la Sala 2ª proporciona un valioso bagaje teórico para comprender la prueba indiciaria debido a que se pronuncia continuamente sobre sus requisitos, aunque siempre debe tenerse presente que en el proceso civil no cabe invocar el dere¬cho cons¬ti¬tucional a la presunción de inocencia, por lo que para apreciar si concurren sus requisitos el juez de primera instancia no tiene que aplicar un criterio tan estricto como el del juez penal, que lleva a afirmar a la jurisprudencia penal que la deduc¬ción lógica sólo podrá considerarse como tal, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal ('in dubio pro reo' ), cuan¬do, dados los hechos directamente probados, ha de enten¬derse que realmente se ha producido el hecho necesita¬do de justifi¬cación, porque no hay ninguna otra posibilidad alterna¬tiva, que pudiera reputarse razonable, compati¬ble con esos indicios ( STS 19 diciembre 1995 [1995, 9455)].

Esos requisitos son los siguientes: - En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acredita¬dos; en segundo lugar, que sean plurales, o excepcio¬nalmente único pero de una singular poten-cia acredita¬tiva; en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; en cuarto y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996, 6015 ]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123]).

- Y en cuanto a la induc¬ción o inferencia es necesario que sea razona¬ble, es decir que no solamente no sea arbitraria, absur¬da o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la expe¬riencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclu¬sión natural, el dato precisado de acredi¬tar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del crite¬rio humano' ( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995, 7556 ]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4]).

Por su parte la jurisprudencia de la Sala 1ª establece que la infracción del art. 386 CC , relativo a la prueba de presunciones, puede producirse cuando el juez de primera instancia ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas [ SSTS 8 abril 2013 ( RJ 2013, 4938), 10 noviembre 2005 (RJ 2005, 7725)].

En el caso ahora enjuiciado, por más que se flexibilice el criterio a la hora de valorar los indicios señalados en el recurso por encontrarnos en un juicio civil, no cabe apreciar que exista entre los mismos y el hecho a demostrar, cual es que la actora estaba autorizada para intermediar con otras tarjetas de la competencia, el ' enlace preciso y directo, según las reglas delcriterio humano ', a que se refiere el art. 386 CC , compartiendo por ello esta Sección la conclusión alcanzada por el juez de primera instancia, que está razonada y es razonable.

Además, ni siquiera todos los indicios ofrecidos son tales, como es el hecho de que Servitrans hubiera comercializado esas tarjetas ' desde siempre', pues su propia letrada manifestó en el acto de la audiencia Previa, en relación a la ' tarjeta Global Tank ', que había comenzado en el mes de octubre de 2014, es decir, años después de que se hubiera iniciado su relación contractual con la demandada.



CUARTO.- a) En el último motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que realiza la apelante para sostener que tiene derecho a percibir la indemnización por clientela, en síntesis: - Ninguna prueba se ha practicado de contrario para probar que la actividad ' paralela ' de Servitrans pudo frustrar la finalidad económica del contrato.

- La prueba practicada acredita todo lo contario.

El informe pericial aportado en la audiencia Previa (documento núm. 20) acredita que no hay variación sustancial entre lo comercializado en el mes de septiembre de 2015 (mes en que según se dice de contrario comienza a ser perceptible la actuación desleal) y los meses previos, no habiéndose quebrado la finalidad del contrato ya que la facturación, ' si bien baja, sigue siendo muy respetable'.

También acredita que la demandada pagaba todos los meses un importe superior al devengado por los actos de comercialización de Servitrans, por lo que no es cierto que en septiembre de 2015 la facturación descendiera por los bloqueos de clientes, sino que descendió porque no se considera el ' incremento gracioso ' que el Sr. Francisco aplicaba, y ante esta evidencia el letrado de la demandada quiere motivarlo en la supuesta exclusividad pactada.

Y el informe pericial aportado como documento núm. 15 de la demanda acredita que los ingresos de la demandada por trabajo de Servitrans en el año 2015 fueron más que interesantes, incluidos los relativos a los meses de septiembre a diciembre.

b) El motivo se desestima.

b.1 Entre los supuestos en que el art. 30 LCA señala que no existe derecho a la indemnización se encuentra aquel en el que el agente hubiese denunciado el contrato, ' salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades'.

Fue la parte actora la que resolvió el contrato mediante comunicación de fecha 12 de enero de 2016 y, sin embargo, no ha probado que ' tuviera como causa circunstancias imputables ' a la demandada, estando acreditado que con anterioridad había incumplido el pacto de exclusividad al comercializar tarjetas de la competencia, lo que justifica que la demandada suspendiera su obligación de remitir a mes vencido la información sobre los litros de gasóleo consumidos, pues en las obligaciones sinalagmáticas cada parte contratante puede oponerse a desarrollar su prestación si la otra no ha dado efectividad a la suya [ STS 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2388)].

b.2 Tampoco tendría derecho a la indemnización si, a pesar de que no hubo notificación escrita ( art. 26 LCA ), se considerara aplicable el otro supuesto, referido a que ' el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmenteestablecidas a cargo del agente ', conclusión ésta a la que se llega desde una ' concepción diferenciadora del incumplimiento esencial, apoyada en los modernos textos de referencia de Derecho ContractualEuropeo ', a la que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 2233), señalando que los textos internaciones relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, conforme a la que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 ( art. 49.1), lo que se aprecia en el caso enjuiciado por haber comercializado la actora tarjetas de la competencia desde el año 2014, infringiendo el art. 7 LCA .



QUINTO: De conformidad con el arts. 394 y 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parteel recurso de apelación inter¬puesto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 2 de Pamplona, en el juicio Ordinario 1079/2016, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.204 euros.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos