Sentencia CIVIL Nº 616/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 539/2017 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000539/2017
NIG: 3501942120150004501
Resolución:Sentencia 000616/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000634/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Demandado: Olegario ; Abogado: Francisco Javier De La Llave Cadahia; Procurador: Jose Javier
Fernandez Manrique De Lara
Apelado: Valle ; Abogado: Maria Inmaculada Ramirez Garcia; Procurador: Maria Del Pilar Quesada
Rodriguez
Apelante: Marí Juana ; Abogado: Fernanjavier Diaz Santana; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de diciembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de
G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 634/2015, del que dimana el presente Rollo de apelación nº
539/2017, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, a
instancia, de DOÑA Marí Juana , parte apelante, representada por la Procuradora Doña Inmaculada García
Santana y dirigida por el Letrado D. Fernando Javier Díaz Santana y como parte demandada D. Olegario , no
comparecido en esta alzada, y frente a DOÑA Valle , parte apelada, representada por la procuradora Doña
María del Pilar Quesada Rodríguez y con la dirección de la Letrada Doña María Inmaculada Rodríguez García
siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2016, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 634/2015, cuya fallo literalmente establece: 'Que se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J. Díaz, frente a Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave, y Doña Valle representada por Doña PILAR QUESADA y bajo la asistencia letrada de Doña Inmaculada Ramírez y se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Doña Valle representada por Doña PILAR QUESADA y bajo la asistencia letrada de Doña Inmaculada Ramírez, frente a Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J. Díaz y Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave, y en consecuencia se DECLARA la nulidad de las cláusulas novena a duodécima, ambas incluidas, del contrato de 1 de noviembre de 2013, otorgado entre los condemandados reconvencionalmente, y se les CONDENA a estar y pasar por esta declaración, asimismo se ACUERDA la restitución de prestaciones derivadas del contrato declarado nulo, por lo que debe restituirse a Doña Marí Juana por la parte demandada en el procedimiento principal (Doña Valle y Don Olegario ) la cantidad de 7.000 euros pagados a cuenta del precio de la compra de la vivienda litigiosa, con los intereses legales pertinentes derivados desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional No se formula condena en costas Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave frente a Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J. Díaz, y en consecuencia: 1.- Se DECLARA resuelto el contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2013 suscrito entre las partes por incumplimiento de la obligación de la arrendataria de abonar las rentas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2013 y mayo y septiembre de 2015 2.- Se CONDENA a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a desalojar y dejar expedita a favor de Don Olegario la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM003 NUM001 , puerta NUM002 , en San Bartolomé de Tirajana, apercibiéndole de que, en caso que no lo haga voluntariamente, será lanzada a su costa 3.- Se CONDENA a la demandada a abonar al demandante en reconvención las rentas correspondientes a las cuotas vencidas de los meses de noviembre y diciembre de 2013, y mayo y septiembre de 2015, así como a las devengadas durante la tramitación del procedimiento, un total de 6.712 euros, más las que se devenguen hasta la entrega definitiva d la vivienda No se formula condena en costas'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 4 de octubre de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 24 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que DOÑA Marí Juana interpuso demanda de juicio ordinario el día 2 de julio de 2015 frente a D. Olegario y DOÑA Valle , por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que: a) Se declare ejercitada conforme a derecho la opción de compra sobre la finca descrita en el hecho primero la demanda y se condene a los demandados a: a.1.- Estar y pasar por la anterior declaración a.2.- Otorgar a favor de la señora Marí Juana la correspondiente escritura pública de compraventa, por un precio de 70.000 euros del que habrá que descontar, en su caso, el importe de la deuda que los demandados mantienen con la Comunidad de Propietarios donde radica la finca, así como los tributos o impuestos que aquéllos mantienen con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que afecten a dicho inmueble y las entregas a cuenta realizadas por la compradora hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, advirtiendo a los demandados que, en el caso de no otorgar dicha escritura pública en el plazo indicado por el Juzgado se otorgará de oficio por la autoridad judicial b) El pago de las costas procesales 2.- DOÑA Valle se opone a la demanda presentada alegando que aunque tenía conocimiento del contrato de arrendamiento con la demandante, nunca consintió que se concertará la opción de compra ni tuvo conocimiento del cobro de los 7.000 euros pagados en concepto de anticipo del precio.

Se interpone demanda reconvencional, tanto frente a la actora como frente al codemandado, en la que solicita se dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad de las cláusulas novena a duodécima, ambas inclusive del contrato de 1 de noviembre de 2013 otorgado entre los codemandados reconvecionalmente con los pronunciamientos inherentes a tal declaración, condenándoles a estar y pasar por tal declaración, con condena en costas a los demandados reconvenidos 3.- D. Olegario contesta a la demanda principal. Reconoce que Doña Valle desconocía el contrato de opción de compra y alega graves incumplimientos en las obligaciones contractuales por parte de la demandante.

Interpone, asimismo, demanda reconvencional por la que solicita que se dicte sentencia en la que: a) Se declare resuelto el contrato de 1 de noviembre de 2013 suscrito entre las partes por incumplimiento de la obligación de la arrendataria de abonar las rentas y cantidades a cuenta del precio correspondientes a los meses de noviembre de noviembre y diciembre de 2013 y las de mayo y septiembre de 2015 y; asimismo, y de forma alternativa, se declare su resolución por subarriendo o cesión inconsentida del inmueble objeto del contrato y/o por cambiar su destino al haberlo destinado, no como vivienda de aquella sino a consulta de ostopatía y masajes b) Se condene a la demandada reconvenida a desalojar y dejar libre y expedita a favor del demandante reconvencional la vivienda objeto del contrato sita en AVENIDA000 , nº NUM000 . NUM003 NUM001 , puerta NUM002 , en San Fernando de Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana, apercibiéndole de que en el caso que no no lo haga voluntariamente en plazo que a tal fin se señale, será lanzada a su costa c) A que abone a Don Olegario la cantidad de 1.762 euros correspondientes a las cuotas vencidas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2012 y mayo y septiembre de 2015, a razón de 450 euros cada una menos los 38 euros que fueron abonados en exceso al hacerse pago de la renta de 2014, condenándola así mismo a abonar cuantas cuotas de 450 euros se devenguen mensualmente durante la sustantación del procedimiento y su ejecución que resulten impagadas hasta la entrega definitiva de la vivienda d) A perder en favor de Don Olegario la cantidad de 7.000 euros pagados a cuenta del precio de compra de la vivienda litigiosa, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por su incumplimiento, con condena en costas 4.- DOÑA Marí Juana contesta a las demandas reconvencionales interpuestas por los dos codemandados,oponiéndose a las mismas. Afirma que la demandada era plenamente conocedora de la opción d compra y que no habido cesión inconsentida de la vivienda ni se ha destinado a un uso distinto. En relación con el abono de las rentas solicitado de contrario, estima que no es posible la reconvención teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 406.2 de la LEC 5.- En la sentencia, la juez de instancia, desestima la demanda principal interpuesta, y estima parcialmente las demandadas reconvencionales presentadas. La juzgadora de instancia considera que la actora no acredita el conocimiento ni el consentimiento por parte de la codemandada de la opción de compra.

Estima que es posible ejercitar la acción de desahucio en la demanda reconvencional ya que la misma no sólo se fundamenta en el impago de rentas sino también en la cesión inconsentida del inmueble. Desestima las acciones ejercitadas con fundamento en el uso indebido de la vivienda y la cesión inconsentida de la misma, y estima la que trae su causa en el impago de las rentas debidas.



SEGUNDO.- DOÑA Marí Juana se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos: 1.- De la opción de compraventa. Error en la valoración de la prueba. Afirma que se valoró incorrectamente tanto el interrogatorio de la demandada como de las testificales practicadas en el acto de la vista. Igualmente afirma que no se valoraron correctamente las documentales que acreditaban que los demandados tenían numerosas deudas.

2.- Infracción del artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas que regulan el procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta. Considera infringido el artículo 440.3 de la LEC , ya que no debió admitirse la reconvención en relación con el desahucio basado en el impago de rentas, ya que no se le permitió enervar el mismo.

DOÑA Valle se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- En relación con e primer motivo aducido, esto es, Error en la valoración de la prueba, esta Sala comparte tanto la valoración de la prueba como los razonamientos jurídicos aplicados por la juzgadora en primera instancia.

La parte actora no lográ acreditar ni que la codemandada tuviera conocimiento de la opción de compra antes del día en que acudió a la Notaria ni su consentimiento a dicho negocio jurídico. El hecho es que el contrato se celebró sin su presencia y no consta su firma en el contrato, siendo la vivienda ganancial. Es a la parte demandante a la que le corresponde la carga de la prueba de acreditar que el consentimiento de la demandada y no lo consigue. Las supuestas contradicciones en la declaración de la codemandada no acreditan ni mucho menos su conocimiento de opción de compra antes del requerimiento notarial y las declaraciones de los testigos solo afirman que no estaba conforme con el precio de la venta en el momento de formalizar la opción, pero ello, como se razona en la sentencia de instancia, tampoco prueba que consintiera la opción de compra. Tampoco la mala situación económica de los codemandados implica que la demandada prestara su consentimiento a la opción, por lo que se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.- En el segundo motivo de apelación se alega Infracción del artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas que regulan el procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta.

El artículo 406 de la LEC establece: '1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante.

Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal 2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal .

3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400.

El art. 406 LEC permite 'al demandado' reconvenir. Tal facultad no es absoluta, dado que se encuentra condicionada por razones de incompetencia objetiva o inadecuación de procedimiento (apartado 2 del citado precepto) y también por razones de conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal (apartado 1); a las que habrá de añadirse otra que pudiera llamarse 'conexión subjetiva', no ya porque quien pretenda reconvenir, lógicamente, ha de ser la misma persona que como demandado figure en la demanda, sino también porque ha de hacerlo con el mismo carácter o condición con el que fue llamado al proceso. Es decir, que demandada una persona en su condición de titular del derecho en litigio, no puede reconvenir en otro diferente, ya que ello supondría una alteración del requisito de la legitimación pasiva establecido en la demanda y aceptado por el mismo al contestar. Por ello no puede reconvenir más que quien fue demandado y con la legitimación aceptada' (AP Asturias sec 6ª 4-2-08 El artículo 250.1.1º prevé que los juicios de desahucio por impago de rentas se sustancien por el juicio verbal, ahora bien, se establecen una serie de especialidades procesales en relación con su tramitación, entre ellas, la posibilidad de enarvar el desahucio abonando las rentas pendientes de pago, prevista en el artículo 440.3 de la LEC . Al permitirse que mediante reconvención pueda ejercitarse la acción de desahucio por impago de rentas, se veda al demandado reconvencional la posibilidad de enarvar la acción de desahucio, colocándolo en una situación de indefensión, ya que si se hubiera tramitado el procedimiento conforme a las prescripciones previstas para el juicio verbal, hubiera podido evitar el desalojo de la vivienda, pudiendo abonar dichas rentas en cualquier momento antes de la vista. En este caso, la especialidad prevista en el artículo 440.3 de la LEC en la tramitación del juicio verbal ofrece un derecho al demandado, cual es la evitación del desahucio, que no ofrece como garantía el juicio ordinario.

Por lo tanto, al permitirse la reconvención en relación con el desahucio por impago de rentas, se ha privado ilegitimamente e injustificadamente de su derecho a la enervación al demandado, colocándolo en una situación peor que si se hubiera tramitado dicha acción por las normas previstas para el juicio verbal.

En consecuencia, procede estimar este motivo de oposición y desestimar la reconvención planteada por el codemandado, con imposición de costas de dicha demandada reconvencional al codemandado.

ÚLTIMO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación así como estimada la impugnación no imponemos las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .) y declarando la devolución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con D. A. 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marí Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 15 de septiembre de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 634/2015la cual revocamos parcialmente y, en su lugar, dictamos la presente, por la que: 2.1 Que se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE lademanda interpuesta por Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J. Díaz, frente a Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave, y Doña Valle representada por Doña PILAR QUESADA y bajo la asistencia letrada de Doña Inmaculada Ramírez y se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Valle representada por Doña PILAR QUESADA y bajo la asistencia letrada de Doña Inmaculada Ramírez, frente a Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J. Díaz y Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave, y en consecuencia se DECLARA la nulidad de las cláusulas novena a duodécima, ambas incluidas, del contrato de 1 de noviembre de 2013, otorgado entre los condemandados reconvencionalmente, y se les CONDENA a estar y pasar por esta declaración, asimismo se ACUERDA la restitución de prestaciones derivadas del contrato declarado nulo, por lo que debe restituirse a Doña Marí Juana por la parte demandada en el procedimiento principal (Doña Valle y Don Olegario ) la cantidad de 7.000 euros pagados a cuenta del precio de la compra de la vivienda litigiosa, con los intereses legales pertinentes derivados desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional No se formula condena en costas Que se DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por Don Olegario , representado por Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ y bajo la asistencia letrada de Don Javier de la Llave frente a Doña Marí Juana representada por Doña INMACULADA GARCÍA SANTANA y bajo la asistencia letrada de Don Fernando J.

Díaz, con condena en costas a la parte demandante reconviniente 2.2 Sin costas derivadas de la tramitación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.