Sentencia CIVIL Nº 616/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 390/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 390/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 537/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 616
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
D. MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 12 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 390/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 537/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Luis Manuel , representado por la procuradora doña Pilar Molina Sollmann y defendido por
el letrado don Jorge Pfeifer López-Jurado; contra Bankia S.A., representado por la procuradora doña Mª José
García Carrasco y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Luis Manuel frente a BANCO MARE NOSTRUM; y en consecuencia absolver a la parte demandada de todos los pedimentos cursados en su contra, sin expresa imposición de costas'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y formuló impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de abril de 2019 y, formado rollo, por providencia de 29 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 5 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés y de la modificación de la cláusula recogida en el contrato privado suscrito por las partes y se condene a la demandada a eliminarla del contrato de préstamo, a devolver al prestatario la cantidad de 33.327,37 € y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el demandante no actuó como consumidor pues considera que el destino del préstamo fue empresarial dirigido a la refinanciación de la situación contable presentada por la entidad constituida por el actor, no obstante, no impone las costas al apreciar la concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que impugna la declaración de no consumidor del prestatario alegando el error en la valoración de la prueba y la nulidad por abusividad de la cláusula impugnada.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento sobre las costas al entender que no cabe apreciar dudas de hecho

SEGUNDO: En el recurso de apelación se alega en primer lugar el error en la valoración de la prueba afirmando que la finalidad del préstamo hipotecario fue la construcción de una vivienda.

La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Analizando la documental obrante en autos deben considerarse plenamente acertadas las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia. En este sentido, la posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017).

En el caso de autos, la escritura de constitución de préstamo hipotecario refleja que la entidad concede un préstamo al demandante sobre una vivienda propiedad de la mercantil Placar 2004 Promociones SL para la refinanciación de operaciones que se detallan a continuación, lo que constituye un principio de prueba sobre la finalidad mercantil de la operación en el momento de su concertación. Aun cuando el inmueble gravado con la hipoteca constituya actualmente la vivienda habitual del prestatario, la cuestión que ha de analizarse es la finalidad a la que se destinó la operación de préstamo. En este sentido, al indicio de prueba que constituye la finalidad de la financiación consignada en la escritura de préstamo, se ha de añadir la actividad empresarial desarrollada por el prestatario, habiendo acreditado la parte demandada, a través de la prueba documental, las pólizas de crédito y otras operaciones de préstamo que se cancelaron con la operación.

En la medida que la entidad financiera ha negado la condición de consumidor del prestatario con una base objetiva fundada la finalidad atribuida al préstamo en la escritura unida a la actividad profesional de prestatario, la única prueba propuesta por la parte actora es la declaración testifical del empleado que intervino en la operación quien, si bien insistió que la finalidad del préstamo fue la construcción de una vivienda en Granada, no supo explicar por qué se hizo constar en la escritura que la finalidad de la operación era la refinanciación de operaciones relacionadas con la mercantil Placar 2004 promociones SL. Finalmente, aún cuando la parte actora afirma que la citada sociedad se constituyó con el único fin de construir la vivienda sita en Los Ogíjares, no se propone prueba alguna que lo acredite teniendo a su disposición toda la información económica y contable de la mercantil, en todo caso, tampoco se ofrece explicación al hecho de que el préstamo se concedió cuando ya había finalizado la construcción del inmueble, así en la descripción registral de la finca hipotecada consta que la escritura de obra nueva se otorgó en diciembre de 2008, cuatro meses antes de la concesión del préstamo.

Conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba anteriormente expuestas solo cabe concluir que la finalidad del préstamo fue la refinanciación de operaciones vinculadas a la actividad mercantil de la sociedad Placar 2004 Promociones SL, propietaria de la vivienda y de la que el demandante era administrador único, por lo que no puede atribuirse al demandante la condición de consumidor en esta operación debiendo someterse la cláusula impugnada únicamente al control de incorporación en los términos establecidas en la STS 367/2016 de 3 de junio.

En el caso de autos, la cláusula impugnada se hace constar con claridad, de modo legible y sencillo y aparece ubicada a continuación de la determinación del tipo de interés remuneratorio aplicable. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual de la adherente, admitiendo la inclusión de la condición general litigiosa que forma parte del contenido obligatorio del contrato. En definitiva, debe considerarse cumplidos los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que no cabe confundir con los de transparencia cualificada exigidos en la contratación con consumidores indebidamente aplicados en la sentencia apelada Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación confirmando la decisión adoptada en la instancia sobre el carácter de no consumidor del demandante sin que proceda valorar la posible abusividad de la cláusula impugnada al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios.



TERCERO: La parte demanda, en su escrito de oposición, impugna el pronunciamiento sobre las costas al entender que no cabe apreciar dudas de hecho o de derecho en el supuesto analizado.

Efectivamente, tal y como alega la entidad financiera demandada, ni se justifican las dudas de hecho que plantea la pretensión controvertida, ni tampoco procede apreciar dudas de derecho dada la existencia de una jurisprudencia consolidada, expuesta en el fundamento de derecho segundo, sobre el concepto de consumidor y la carga de la prueba de esta condición impide considerar el caso de autos como jurídicamente dudoso.

En consecuencia, procede estimar la impugnación formulada por la parte demandada acordando la condena en costas a la parte actora conforme al principio del vencimiento objetivo.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas del recurso a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones y, respecto a las de la impugnación, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel y estimamos la impugnación formulada por Bankia SA reformando la sentencia de 15 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada solo en el sentido de imponer las costas a la parte actora.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.