Sentencia CIVIL Nº 616/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1112/2019 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0808942120178197785
Recurso de apelación 1112/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2018
Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel
Procurador/a: Ruben Villen Roca
Abogado/a: Fernando Ramón Panadero Ramírez
Parte recurrida: Eva
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ
SENTENCIA Nº 616/2020
Magistrados IImos. Sres.:
Don Vicente Ballesta Bernal Dña. Raquel Alastruey Gracia Don Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)
En Barcelona, a 27 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ruben Villen Roca, en nombre y representación de Jose Daniel contra la Sentencia de fecha 03/04/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Encarnacion Perez Nofuentes, en nombre y representación de Eva .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Eva frente a DON Jose Daniel , así como la demanda acumulada al presente procedimiento presentada por DON Jose Daniel , frente a DOÑA Eva , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro.

4. - La GUARDA Y CUSTODIA de la hijos comunes menores de edad se atribuye a la Sra. Eva , siendo compartida el ejercicio de la PATRIA POTESTAD.

5.- Se establece un régimen de visitas del Sr. Jose Daniel con los menores consistente en los fines de semana alternos, los sábados con pernocta desde las 11 horas a las 20 horas del domingo y dos tardes intersemanales que a falta de acuerdo serán los miércoles y los viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano a partir de este verano, de 2019, el mes de agosto, se dividirá entre ambos progenitores por semanas alternas, comenzando la primera semana el 1 de agosto, que es jueves a las 11:00 horas hasta el jueves siguiente a las 20:00 horas y así alternativa y sucesivamente hasta el jueves día 29 de agosto a las 20:00 horas.

A partir del verano de 2020, las vacaciones comprenderán julio y agosto y se dividirán por semanas alternas, desde el 1 de julio en adelante. El primer día se recogerán a los menores a las 11:00 horas y los cambios siguientes se realizarán a las 20:00 horas el último día que corresponda.

En los años impares a la progenitora la corresponderá la primera semana y así alternativamente y en los años impares al progenitor.

Las Navidades y la Semana Santa se dividirán por mitad. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo periodo desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el día de antes de que las menores entren en el colegio a las 19.00 horas. La madre le corresponde el primer periodo en los años impares y al padre los pares y al revés.

Las vacaciones de Semana Santa a partir del año 2020 se dividirán por mitad, correspondiendo el primer periodo desde el día de las vacaciones escolares hasta el miércoles Santo a las 20.00 horas y el segundo periodo desde esa fecha hasta el día de entrada de antes de entrada al centro escolares a las 20.00 horas. La madre le corresponde el primer periodo los años pares y el padre los impares.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, debiendo ser flexibles ambos a la situación que puedan tener los menores, siempre procurando el beneficio de los mismos. De este modo tienen que intentar acompañar a los menores en esta nueva situación, y ayudarlos a normalizar la misma.

6.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS, para los hijos menores el Sr. Jose Daniel abonara la cantidad de 1.560 mensuales, dentro de los cinco primeros días del mes y actualizable conforme IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deben incluirse los gastos de terapia de Darío los gastos de musca de los tres menores, y los gastosa de la prima de seguro, teniendo en cuenta que a partir de la prima del año siguiente la póliza de Tarsila y de Desiderio será de copago. Estos gastos deberán ser abonados en la proporción de un 70% el Sr. Jose Daniel y un 30% la Sra. Eva . Además de estos gatos también deberán abonar en la misma proporción ambos progenitores los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor tales como gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, tales intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ambas partes ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Los progenitores deberán de ponerse al comienzo de cada curso escolar que actividades van a realizar los menores, para abonarla en la proporción mencionada, siempre que existiera acuerdo entre ambos. En caso de que no hubiera acuerdo deberá ser abonada por el progenitor que dese que esa actividad se realice.

7.- se atribuye a la progenitora la facultad de decidir el centro escolar al que deben acudir Desiderio y Tarsila hasta que los mismos finalicen la primaria.

8.- Se acuerda la división de las dos cuentas comunes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al IIsmo. Magistrado-Juez Don Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Daniel se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 3 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio Contencioso 1/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION001 .

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece como medidas definitivas el establecimiento de un régimen de visitas del padre de fines de semana alternos de sábados a las 11h a domingo a las 20h. y tardes del miércoles y viernes desde la salida del colegio a las 20h. Igualmente recurre el establecimiento de una pensión de alimentos de 1540 € mensuales y una distribución de los gastos extraordinarios del 70% el padre y un 30 % la madre.

El recurrente interesa que se amplíe el régimen de estancia de los menores con el padre de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20h. incorporando los días festivos que puedan coincidir con el fin de semana que tenga atribuida la estancia.

El recurrente interesa que se establezca la cuantía de los alimentos de 610,14 €. mensuales y que se determine el gasto del colegio privado como un gastos extraordinario que debe asumir únicamente la madre, al no ser consentido por el padre. Subsidiariamente, interesa que se fije una pensión de alimentos de 1.087,99 € mensuales.

Finalmente, interesa que la distribución de los gastos extraordinarios sean en una proporción del 60% el padre y un 40% la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, así como también se opone la representación procesal de Dª. Eva , que a su vez impugna la sentencia interesando que se establezca la pensión de alimentos en la cantidad de 1680 € al mes, actualizables y retroactivos desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- DEL RÉGIMEN DE ESTANCIA CON EL PADRE Por el recurrente, no se pone en cuestión el régimen de guarda establecido, pero interesa que se amplíe el régimen de estancia con el padre a la pernocta de los menores la noche del viernes anterior al fin de semana que tiene atribuido la estancia de los menores.

La sentencia dictada ha reproducido el mismo sistema de estancia que venía determinado desde las medida provisionales, cambiando únicamente las tardes intersemanales que pasaron de martes y jueves a miércoles y viernes. Se argumenta que el informe del EATAF recomienda minimizar los cambios en la vida de Darío y coincidimos con dicha valoración, pero es que incluso el recurrente también está de acuerdo con dicha recomendación.

Sin embargo, por esa misma recomendación, debe darse una respuesta coherente con ella a la petición que realiza el recurrente relativa a que los menores puedan pernoctar la noche del viernes anterior al fin de semana que tiene consigo a los hijos, toda vez que tiene atribuido que estén con él desde la salida del colegio hasta las 20h.

En estas circunstancias, el Tribunal valora que precisamente la estabilidad de Darío pasa por no tener que estar la tarde del viernes con su padre, para volver a pasar la noche en casa de la madre, para volver a salir a las 11 del sábado, cuando ese sábado ya se queda a dormir en casa del padre. En el mismo sentido no hay inconveniente para incorporar los festivos contiguos al fin de semana.

Por ello, partiendo del hecho que no se cuestiona ni la habilidad parental ni la adecuación del domicilio del padre a las necesidades de Darío y en interés del menor, y de sus hermanos, estimamos el recurso en este punto.



TERCERO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Tanto el Sr. Jose Daniel como la Sra. Eva recurren la cantidad que se ha determinado como alimentos.

Evidentemente en sentido dispar, el padre interesa una cantidad inferior y la madre una cantidad superior.

Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status' actual.

Partiendo del marco normativo enunciado y descendiendo al resultado de la prueba practicada en este procedimiento, lo primero que debemos señalar es que el Tribunal no comparte el establecimiento de una pensión de alimentos global para los tres menores, cuando cada uno de ellos tiene necesidades diferentes.

Darío tiene una grave discapacidad, Desiderio tiene también un diagnóstico que dificulta algunas esferas de su vida y aprendizaje y Eva , en cambio, no acredita ninguna necesidad especial, más allá de las ordinarias de cuidado de un menor.

En segundo lugar , debemos estimar la queja del recurrente de que la sentencia ha tenido en cuenta su sueldo bruto. Ciertamente, cuando los salarios son altos, como es el caso del padre, la fiscalidad que grava a dichos salarios es muy relevante porque la tributación es progresiva y no existe una correlación directa entre la diferencia bruta de salarios y la diferencia neta.

Por ello, revisadas las declaraciones de renta de ambos progenitores, efectivamente presentadas, y las retenciones practicadas, debemos señalar que estimamos que el Sr. Jose Daniel tiene unos ingresos netos mensuales de 4.166 €/mes y la Sra. Eva de 1900 € al mes.

Así pues, debemos mantener la proporción de 70-30% en la contribución a los ingresos familiares.

En cuanto a los gastos de los hijos, lo primero que debemos señalar es la resolución del conflicto planteado con el gasto escolar de Desiderio y Tarsila y la atribución a la madre de la decisión del centro escolar hasta finalizar la primaria.

El Tribunal comparte en este punto el razonamiento de la sentencia. Ambos progenitores decidieron la escolaridad de Desiderio en el colegio DIRECCION002 y se ha acreditado que el referido centro tiene una escolaridad adaptada al diagnóstico pediátrico que se ha hecho de Desiderio . En consecuencia no existe motivo para alterar en este ciclo escolar la decisión adoptada, y lógicamente la incorporación al mismo centro de Tarsila ya que entendemos beneficioso para la menor compartir la misma pauta educativa que su hermano.

De todas maneras, teniendo en cuenta la reticencia del padre a dicha escolaridad, queremos remarcar que la decisión adoptada únicamente alcanza la enseñanza de estudios primarios, el ejercicio conjunto de la patria potestad, implica que los progenitores deberán consensuar el centro de estudios de secundaria de sus hijos, y a tal fin se les emplaza para que si no consiguen consensuarlo motu proprio, acudan a un servicio de mediación con la antelación suficiente a la terminación de dicho ciclo escolar y en último término planteen un procedimiento de jurisdicción voluntaria para dirimir dicha discrepancia.

En cuanto a las cuestiones planteadas por el recurrente sobre el importe de los gastos de alimentos de los menores, debemos señalar que la sentencia dictada hace un estudio concienzudo y si bien se realizan algunos redondeos, lo cierto es que hay una máxima de experiencia por la juzgadora de instancia y que este Tribunal comparte, que permite al juzgador, a la hora de determinar los alimentos, alejarse de cálculos aritméticos al céntimo ya que los gastos probados de un mes o de otro, incluso de un periodo anual no son los que se van a reproducir cada año, existiendo variaciones que la experiencia demuestra que son al alza. Junto a ello, debe también tenerse en cuenta lo señalado por la Sra. Eva en su recurso por vía adhesiva, en lo relativo a que todos los gastos no quedan reflejados en movimientos bancarios ya que en ocasiones existen pagos en efectivo.

Sin embargo, como señalamos, el Tribunal no comparte el criterio de estimar una pensión conjunta para los tres hijos y en la que se ha tenido en cuenta como gastos extraordinarios los extraescolares, la mutua privada.

En este caso consideramos más ajustado separar algunos conceptos.

Por ello, entendemos mejor establecer los alimentos a prestar por el progenitor no custodio, en: 200 € al mes para Desiderio , 200 € al mes para Tarsila y 250 € al mes para Darío , así como el 70% del coste escolar y de los gastos de actividades extraescolares que se vinieran haciendo hasta este momento, mientras se mantengan, debiendo consensuar las que se realizaran en un futuro; así como de la mutua médica privada, que igualmente, salvo acuerdo será la misma que tienen hasta el momento.

Respecto de los gastos extraordinarios se mantiene la proporción del reparto del gasto del 70% el padre y 30% la madre.



CUARTO.- DEL EFECTO RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Finalmente, queda por abordar la petición, en la impugnación adhesiva de la Sra. Eva , que se establezca la pensión de alimentos, con carácter retroactivo desde la fecha de la demanda.

El motivo se desestima.

En el presente procedimiento, ha quedado acreditado que el Auto de Medidas Provisionales 1/2018 que estableció una pensión de alimentos, ya contempló la retroactividad desde la interposición de la demanda, por lo que estimar nuevamente la retroactividad supondría un injustificado enriquecimiento por doble pago de alimentos.

En consecuencia, los alimentos de los menores han sido atendidos en todo momento, en el transcurso del procedimiento, desde su inicio, por lo que no procede la declaración interesada.



QUINTO.- COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación adhesiva, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel , así como ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación adhesiva formulada por la representación procesal de Dª. Eva frente a la sentencia de fecha Sentencia de fecha 3 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio Contencioso 1/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION001 , y ACORDAMOS EN SU LUGAR: 1º) Establecer el régimen de estancia de los menores con el padre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h, y dos tardes intersemanales que, a falta de acuerdo, serán los miércoles y los viernes desde la salida del colegio hasta las 20h.

2º) El establecimiento de una pensión de alimentos en favor de los hijos menores a pagar la Sra. Eva y con cargo al Sr. Jose Daniel , de 200 € al mes para Desiderio , 200 € al mes para Tarsila y 250 € al mes para Darío , así como el 70% del gasto escolar.

3º) Los gastos de actividades extraescolares y los gastos extraordinarios se atenderán con una proporción de reparto del gasto del 70% el padre y 30% la madre.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, incluidos los relativos a vacaciones y tratamiento de los gastos extraordinarios y su consentimiento.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

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