Sentencia CIVIL Nº 616/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 838/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 616

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª. Mª Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a dos de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 51 del año 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 838 del año 2020,a instancia de D. Sabino, representado en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez y asistido por el letrado D. Diego J. Sola Montiel; contra PELAYO MUTUA DE SEGUROSY Urbanorepresentados por el procurador D. José Jiménez Cózar y asistidos por el letrado D. Juan Carlos García-Ojeda Lombardo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda con fecha 30 de abril de 2020.

Antecedentes

Primero.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimo la demanda interpuesta por D. Sabino, absolviendo a Pelayo Mutua de Seguros y a D. Urbano de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso por la procuradora Dª Cristina Medina Jiménez en representación de D. Sabino en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

Tercero.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el procurador D. José Jiménez Cózar actuando en representación de Pelayo Mutua de Seguros, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2022en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA CARRASCO MONTORO.

No aceptando los fundamentos de derecho de la citada sentencia.

Fundamentos

Primero.-La procuradora Dª Cristina Medina Jiménez actuando en representación de D. Sabino interpone recurso de apelación en el que solicita que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esa parte en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, y con carácter subsidiario de entenderse concurrencia de culpas, se proceda la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes, con costas a la parte si se opusiera este escrito.

En el referido escrito de recurso la parte recurrente se muestra disconforme con el fundamento jurídico primero de la sentencia en el que se aprecia la culpa exclusiva de la víctima y se desestima la demanda. Cuestiona la valoración probatoria efectuada en la instancia indicando que se ha encaminado a que la víctima demuestre la negligencia del conductor del vehículo y no tanto a que el conductor acredite la culpa exclusiva de la víctima, contraviniendo así la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sostiene que existe error en la valoración de la prueba que permite al Tribunal 'ad quem' valorar la misma con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador a quo. En relación a dicha valoración de la prueba cuestiona tres extremos: en primer lugar la valoración que se hace del informe de reconstrucción del perito Sr. Avelino y el Sr. Benedicto, compartiendo ambos las dimensiones del ancho total de la calzada, pues de ello se deduciría que el vehículo podía conducir sin acercarse al vallado de la obra. En segundo lugar, añade que el atestado debe considerarse como una diligencia de parecer en la que el policía que lo confeccionó recabó evidencias no contrastadas al no constar con la declaración del otro afectado, ni tampoco con las manifestaciones de testigos y de otras personas, o con la posición final de la carretilla o del vehículo, a lo que se une la tardanza en llegar al lugar de los hechos, siendo los agentes que declararon en el acto de la vista testigos meros de referencia, motivo por el que considera infringidos los artículos 292 a 298 de la Ley de enjuiciamiento criminal, por lo que entiende que el atestado solo recoge una impresión subjetiva, un parecer, de cómo, a creencia de los agentes intervinientes, pudo suceder el atropello. En tercer lugar sostiene igualmente que habiendo ocurrido el accidente en una zona de obras la diligencia del conductor debió ser extrema y el golpe en el frontal izquierdo del vehículo evidencia que el conductor no hizo maniobra evasiva y no puso sus medios al alcance para evitar el siniestro, debiendo valorarse la inexistencia de derrapes, frenadas u otras marcas que evidenciaran que el conductor pudo hacer algo para evitarlo.

Para finalizar considera infringido el artículo 1 del RD legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor en relación con el artículo 1103 del Código Civil considerando que, en relación a los daños personales, se invierte la carga de la prueba de forma que no es la víctima la que debe demostrar la presunta responsabilidad del otro conductor, sino el conductor el que debe acreditar que la responsabilidad del accidente de tráfico es únicamente del lesionado, señalando que en el caso de concurrencia de culpas debe moderarse equitativamente la indemnización en función del porcentaje de responsabilidad, siendo preciso para que se aprecie la culpa exclusiva de la víctima que se acredite cumplidamente que el conductor del vehículo causante del daño actuó con todo cuidado, previsión y diligencia que exigían las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar pues en principio se presume culposa, precisando que, según la normativa, debe imputarse mayor riesgo al conductor de un vehículo que a la víctima como peatón atropellado, invocando la jurisprudencia existente en la materia en el Tribunal Supremo y sentencias de esta Audiencia.

La entidad Pelayo S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita que se dicte Resolución por la que se desestime el mismo, imponiendo expresamente las costas causadas a la apelante. Considera que la sentencia de instancia se ajusta plenamente a derecho y debe ser confirmada íntegramente entendiendo que el siniestro se produjo por la exclusiva responsabilidad del demandante. Entiende que la primera circunstancia que debe analizarse es si procede la aplicación del artículo 1902 del Código Civil, es decir que la parte actora sea la que acredite algún tipo de negligencia en el conductor del vehículo que interviene en el accidente y en ese sentido apela a que el atestado se elaboró inmediatamente después de la ocurrencia del siniestro cuando la configuración de la calle y los elementos que lo ocupaban se ajustaban plenamente a la realidad del accidente, de forma que los espacios de circulación para el vehículo no eran los que se determinan por los peritos de la parte actora y por ello los argumentos que se exponen en dichos informes son inconsistentes, ya que cuando realizaron su trabajo la construcción había finalizado y no tuvieron en cuenta las distintas estructuras de la obra en el momento del siniestro ni consideraron la salida perpendicular del peatón antecedido por una carretilla de mano extremo que para una colisión en ángulo recto lo hacía aún más vulnerable, así como la ausencia de huellas de frenada en la calzada, siendo este hecho objetivo la prueba palpable de la imprevisión del cruce del peatón precedido de la carretilla en la calzada, de forma que el tránsito del vehículo y el hecho de asomarse el actor a la calzada fueron simultáneos sin capacidad alguna de reacción por parte del demandado, extremo en el que resulta muy esclarecedor el dato relativo a la ubicación de los daños en el vehículo asegurado por Pelayo realizado por el perito de Optimax, del que se deduce que fue la carretilla quien impactó contra el turismo y no al revés. Cuestiona la valoración que se efectúa de contrario en relación al atestado, añadiendo que si la policía no identificó a los testigos presenciales del accidente no fue sino respetando la ley de protección de datos, si bien dichos datos pueden ser conocidos por mandato judicial, descartándose el beneficio de la presunción de veracidad que tienen los informes de la fuerza pública y confundiéndose además la labor de valoración soberana y objetiva de la prueba que pueda realizar el Juez del documento público. Señala que no está probado tampoco que el demandado circulara pegado a su derecha y a velocidad inadecuada introduciendo riesgo en el devenir del accidente y en cambio quedó probado que el peatón invadió la calzada destinada al tráfico de forma inopinadamente justo en el momento en que circulaba el automóvil

Segundo.-Alega la recurrente error en la valoración de la prueba y ello no sólo por la conclusión que se alcanza la sentencia de instancia en relación a las pruebas practicadas, sino también por el modo en que se distribuye la carga de la prueba entre las partes en atención al siniestro a que se refiere este procedimiento y así a las lesiones sufridas por un peatón causadas por un vehículo en un accidente de circulación.

El artículo 1.1 de la ley de Responsabilidad Civil y seguro la circulación de vehículos a motor aprobada por RD legislativo 8/2004 señala: '1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil, artículos 109 y siguientes del Código Penal, y según lo dispuesto en esta ley.

Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes'.

Establece este precepto una inversión de la carga de la prueba tratándose de daños personales que encuentra su justificación en la realización de una actividad de riesgo la conducción, que genera un peligro para terceras personas. Así si bien de acuerdo con el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil a la parte actora le incumbe la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y a la parte demandada la de acreditar los hechos impeditivos extintivos o excluyentes, en el caso que nos ocupa se presume la responsabilidad de aquél que lleva a cabo una actividad de riesgo, la conducción, y recae sobre él la carga de acreditar que su actuación fue totalmente irreprochable y que no es causa del siniestro que se produjo. Señala al respecto la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 15 de febrero de 2021 (rollo de apelación 851/2019) lo siguiente: 'Por otro lado, la exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima en los accidentes de circulación requiere no solo que la conducta culpable de la víctima sea la única y exclusivamente originadora del daño sino que la actuación del conductor, sea enteramente irreprochable en el sentido de carecer de negligencia alguna no sólo dando riguroso cumplimiento a las normas reglamentarias que disciplinan la circulación, sino también agotando cuantas posibilidades existiesen para evitar el siniestro, de forma tal que no pueda reprochársele ningún género de culpa por leve que sea'

Por lo tanto no es al peatón al que incumbe acreditar que el siniestro se originó debido a una conducción negligente, sino que partiendo de esa inversión de la carga probatoria, es el conductor el que debe acreditar que agotó todas las posibilidades que existían a su alcance para evitar la producción del siniestro.

Y en relación al segundo de los extremos junto a esta distribución de la carga probatoria la que se ha hecho referencia, habremos de mencionar que este Tribunal tiene plenas facultades para valorar en su integridad el acervo probatorio, pudiendo revisar la sentencia recurrida valorando la prueba con total amplitud, aunque no haya sido considerada dicha valoración como absurda o irracional ya que, como afirma la sentencia de esta Audiencia de fecha 15 de noviembre de 2021 antes mencionada ('lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la 'cognitio plena' del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, de 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011). Y es que, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio-. El Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero-'. Más adelante esa misma resolución expresa en el fundamento jurídico tercero: '

Tercero.-Procede, pues, para dar respuesta al primer motivo de apelación, valorar la prueba y determinar si la parte demandada ha probado que el accidente se originó exclusivamente por culpa de D. Urbano cuando, como sostiene en su escrito de contestación a la demanda, realizó un cruce intempestivo e imprevisible de la calzada, con resultado lesivo para el propio peatón, de forma que el conductor del vehículo no tuvo tiempo suficiente para realizar una maniobra evasiva que evitase el atropello. Para ello habrá que valorar si la actuación del conductor fue totalmente carente de reproche, y no sólo porque diera riguroso cumplimiento a las normas aplicables a la circulación, sino también porque agotará todas las posibilidades para evitar el siniestro.

En relación con la apreciación de la culpa exclusiva de la víctima, esta sección en sentencia de 9 de septiembre de 2016, indicaba: 'Para justificar tal conclusión, hemos de partir como los propios apelantes exponen, de la doctrina jurisprudencial -por todas, STS de 12-12-08 y 26-11-10 - en orden a la excepción de culpa exclusiva de la víctima, según la cual la misma efectivamente ha de apreciarse de modo muy restrictivo, pues no se trata de efectuar un juicio de mayor o menor culpabilidad, sino de excluir, en un régimen de responsabilidad generalizada, la conducta de quien en principio es responsable del siniestro que provoca, de modo que para que la culpa del perjudicado surta el efecto exoneratorio actualmente prevenido por el art. 1.1 del TRLRCSCVM, la misma ha de ser exclusiva y excluyente, esto es, única, absoluta y atribuible a aquél con exclusión de todo elemento o factor que interfiera en la cadena causal ajeno a su acción u omisión y de forma tal que por sí sola explique totalmente el suceso ocurrido, siendo aquel que alega la excepción quien debe probar, no sólo la concurrencia incuestionable de un actuar culposo en la conducta de la víctima, sino que el conductor del vehículo causante del daño actuó en todo momento de plena conformidad con los preceptos reglamentarios y agotó su diligencia, apartando su maniobra de todo posible reproche.

Es decir, su esencia se encuentra en el plano de la causalidad, por lo que no basta que en el plano estrictamente culpabilístico o de reprochabilidad no se acredite otra culpabilidad que la de la víctima, sino que a este dato imprescindible debe añadirse que su conducta sea la 'causa única' del evento dañoso, por lo que se ha de investigar si el resultado lesivo pudo haberse evitado por el agente, incluso mediante una acertada maniobra de fortuna o emergencia' de forma que para apreciar la excepción de culpa exclusiva de la víctima, 'habría que excluir cualquier atisbo de culpa en el conductor asegurado por la demandada'.

Al hilo de dichas argumentaciones, es necesario analizar el comportamiento del demandado y determinar si cabe atribuirle algún reproche culpabilístico en relación al atropello del actor. Lo anterior exige valorar en su conjunto la prueba practicada y así las documentales, periciales y las testificales. En relación a las documentales debe señalarse la especial significación que tiene el atestado policial que, como señala el artículo 297 de la ley de enjuiciamiento criminal, tiene valor de mera denuncia salvo que sea ratificado a presencia judicial; en cuanto a su contenido deberá distinguirse entre aquellos datos objetivos, en principio no cuestionados, en relación a los cuales deberán considerarse las circunstancias en las que se aprecian los mismos (véase por ejemplo el tiempo transcurrido hasta que se personaron los agentes en el lugar de los hechos), y por otro lado los datos subjetivos o las valoraciones que realicen los agentes que intervienen en su confección, que no gozan de la misma presunción de veracidad que los datos objetivos y que pueden ser sometidas a contradicción por las partes.

En este sentido cabe apelar a esos datos objetivos que se contienen en el atestado confeccionado por la Policía local que acudió al lugar del siniestro el mismo día en que ocurrieron los hechos, el 27 de mayo de 2015 a las 18,40 horas. El siniestro tuvo lugar a las 17,25 horas a la altura del número 12 de la calle Cádiz de la localidad de Jódar, relatando los agentes que consistió en un atropello del vehículo (a), sobre el peatón cuando irrumpió súbitamente la vía cuando salía a la misma desde la obra, con la que mantiene una relación laboral, resultando daños en el vehículo implicado y lesiones en el peatón. Este relato de hechos efectivamente es fruto de la impresión que recibe los agentes o de su parecer sobre el modo en que tuvieron lugar, siendo necesario acudir a los datos objetivos. El accidente ocurrió en una vía urbana de doble sentido de circulación en la que se encontraban regulados los estacionamientos en un tramo recto, de día y con buena visibilidad. A la altura del número 12 de la vía el inmueble existente en dicha zona se encontraba en estado de obras y en el lugar, enfrente del acerado que habitualmente se utiliza para los estacionamientos de los vehículos, existían vallas que delimitaban la misma cubiertas con un material de tela (toldos verdes según el perito de optimax) que ocultaba totalmente la zona de la obra, impidiendo para las personas que circularan por la vía poder ver lo que existía en su interior y viceversa, sin que se aprecie en las fotografías ningún tipo de señalización. Los agentes reflejan que no existían huellas o vestigios del siniestro, ni huellas de frenada o de derrape, neumáticos, arañazos, raspaduras, surcos y hendiduras ni restos de infraestructura, líquidos, sangre ropas u otros. Igualmente consignaron, tras examinar el vehículo, el lugar donde se observaban los daños en el mismo, localizados en la zona del paragolpes delantero izquierdo, faro y aleta de ese mismo lado, no obstante no se acompaña ninguna fotografía ilustrativa de los mismos, que si se observa en la página nueve del informe de optimax donde se aprecia que se trató de un golpe directo porque no hay vestigios de arrastre o de desplazamiento de los daños hacia otra parte del vehículo, que sería la trasera, según el sentido que llevaba. A la llegada de los agentes dicho vehículo ya no se encontraba en el lugar del siniestro. Son también datos objetivos en relación al lugar del siniestro los que resultan del informe de reconstrucción emitido por el ingeniero mecánico D. Avelino y por el perito en valoración y tasación de daños D. Benedicto que aporta la parte actora, al igual que el emitido a instancias de la compañía aseguradora, no obstante ambos se elaboren en fechas posteriores al accidente y por lo tanto cuando la obra de la calle Cádiz número 12 ha finalizado y no hay ningún elemento en la zona de los que pudieran existir en el momento del siniestro. De ello resulta que el vehículo Seat León que conducía el asegurado de Pelayo tiene una anchura de 176,8 cm, que la carretilla de mano que utilizaba el actor tiene una longitud de 1495 mm y que la calzada por la que circulaba el Sr. Urbano tiene unas dimensiones de 5,57 m en cuanto al ancho de la vía con un acerado de 1,70 m a la altura del número 12 de la calle Cádiz, y que en el momento en que se produjo el siniestro las vallas de obra ocupaban parte de esos 5,57 m, concretamente 0,90 m, extremo en relación al cual hay que advertir, que una cosa es la anchura que tuviera la valla contada desde el quicio de la puerta de entrada de la vivienda donde se realizaban las obras hasta el fin de la valla, y otra cosa bien distinta es la parte del acerado y parte de la calzada que ocupara, y así de la primera fotografía que aparece en la diligencia de informe del atestado de la policía local se observa claramente si se compara incluso con las dimensiones, objetivas, que tiene el carrito de mano que esa valla ocupaba todo el acerado, algo lo que coincide los peritos que mide unos 1,70 m, y parte de la vía destinada la circulación de los vehículos, siendo evidente por la propia fotografía, por las dimensiones del carrito que aparece delante y por el croquis del atestado que, según la policía declara, está 'a escala' que las vallas ocupaban el ancho de un vehículo estacionado, si bien en la fotografía por la perspectiva parece una distancia ligeramente inferior. Así quedaba libre un espacio de circulación de 4,67 m (véase página 20 de 22 del informe emitido por la parte actora). En el informe emitido instancias de Pelayo por parte de Optimax Ingeniería que firma D. Ernesto, ingeniero técnico industrial, se recogen dimensiones de la vía distintas puesto que se menciona que la parte libre para acceso de los vehículos es de 6,65 m, haciéndose constar también, como refleja el atestado de la policía local, que en la referida vía existen señales que regulan la zona de estacionamiento en ambos lados de la calle por quincenas, y que a la fecha en la que ocurrió el siniestro estaba permitido aparcar en el lado de la calle donde se estaba realizando la obra, supuesto en el que, en atención a las dimensiones que establece la policía local quedaría mayor espacio para que el vehículo pudiera discurrir por esa vía. En cualquier caso las medidas aunque no se reflejan numéricamente en el atestado, están a escala, lo que significa que restaba suficientemente espacio por la derecha y por la izquierda al vehículo que conducía el demandado.

Al margen de estos datos objetivos, las manifestaciones de los agentes de la policía local que son 'un parecer', como dice el propio agente, no pueden tener mayor valor probatorio y ello por cuanto los agentes no estaban en el lugar cuando ocurrió el siniestro, expresan su opinión y aunque indican que había testigos o personal en el lugar del accidente no se recoge ninguna declaración.

De los datos objetivos se deduce que si bien el peatón no debió salir del lugar de forma repentina (algo incontestable porque no hay huellas de frenada y los daños en el vehículo son producidos por un golpe y no hay arrastre) y aunque el lugar no estaba señalizado para indicar que se realizaba una obra según las fotografías (algo que no puede imputarse al peatón, un trabajador), sí se podía apreciar a plena luz del día y en una vía con plena visibilidad, totalmente recta, que existía un obstáculo en la parte del sentido de circulación contrario a aquél en que circulaba el vehículo del demandado. Por ello, tratándose de una vía de doble sentido de circulación como lo era según se recoge en el atestado de la Policía local la vía donde ocurrió el siniestro, si el vehículo hubiera circulado pegado al margen derecho según su sentido de la circulación como exige el artículo 15 de la ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial, RD legislativo 6/2015, el accidente podría no haber tenido lugar lugar, a lo que debe añadirse que el Sr. Urbano, también estaba obligado según el artículo 13 del RD legislativo 5/2015 a estar en todo momento en condiciones de controlar su vehículo y a mantener el campo necesario de visión, y la atención permanente a la conducción, que garantizase su propia seguridad, la del resto de ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía. En atención a estas circunstancias no puede apreciarse la culpa exclusiva de la víctima como se recoge la sentencia de instancia y por el contrario debe entenderse que la conducta del actor, que accedió a la vía portando un carrillo de mano de una dimensión próxima a metro y medio, y de forma sorpresiva sin cerciorarse de si venía o no algún vehículo (ya que bien podría haber venido un vehículo también en el sentido contrario de circulación) influyó causalmente en el resultado.

En atención a estas consideraciones debe considerarse que es procedente moderar la responsabilidad civil del asegurado de Pelayo, y por ende de la aseguradora, al haber contribuido causalmente el peatón en la producción del siniestro, entendiendo que la contribución causal del peatón no puede ser superior a 50%, por lo que se atribuye un porcentaje de responsabilidad al demandado del 50%, procediendo estimar el recurso de apelación y entrar así en el análisis de la pretensión indemnizatoria que se contiene en la demanda.

Cuarto.-Entrando en el análisis de la pretensión indemnizatoria que se contiene en la demanda, se reclama al amparo de la ley 35/2015 por el que se establece el sistema para la valoración en los daños causados en accidentes de circulación y en base al dictamen emitido por el Dr. Gumersindo. De contrario la compañía aseguradora emite informe por el perito Sr. Jesús.

Procede valorar en conciencia las pericias practicadas para concluir cuál es la valoración que de las mismas debe realizarse en relación a cada uno de los extremos objeto de controversia, debiendo señalarse que, como indica el perito Sr. Gumersindo, el lesionado no tenía padecimientos relacionados con las lesiones que sufre tras el accidente y así pese a que, inicialmente, como indica uno de los agentes, el accidente pareció no revestir gravedad, tomando en consideración que el vehículo colisionó contra la carretilla de mano y ésta fue la que impactó contra el SR. Sabino, provocando su caída y golpeándose en la pierna izquierda y en el costado derecho y espalda. También el perito de la Compañía aseguradora Pelayo consigna este extremo cuando indica que 'no refiere antecedentes de interés para el caso que nos ocupa'.

En ese sentido no puede descartarse ninguna de las periciales por razón de su origen, ya que una y otra se elaboran a instancias de parte, siendo necesario analizar los datos que toman en consideración uno y otro perito, su razón de ciencia o conocimiento, la documentación que examinan, y el carácter lógico de las conclusiones que alcanzan en los referidos dictámenes. En particular en este caso concreto debe tomarse en consideración que el perito que elabora el informe pericial a instancias de la parte actora efectúa la valoración tras una única visita que tiene lugar en fecha 27 de abril de 2017, mientras que el perito que elabora el informe a instancias de la demandada visita de forma continuada al lesionado, desde un inicio y así desde fecha 17 de junio de 2015 en un total de 17 visitas. También es importante examinar toda la documentación aportada a los autos y en relación a la misma señalar que no consta en la historia clínica del lesionado que, aparte de problemas relacionados con el tabaquismo ó la hipertensión, tuviese ningún antecedente de interés que haya podido influir en las lesiones que sufre y en el curso evolutivo de las mismas.

Tomando en consideración lo expuesto, en primer lugar, en cuanto a los días de curación se refiere, debe contemplarse desde el día del accidente, que tiene lugar el 27 de mayo de 2015 hasta la fecha de estabilización de las lesiones que se produce en fecha 6 de mayo de 2016 cuando Fremap le da el alta y lo pasa al INSS pues tras la misma, y efectuado seguimiento por parte del Dr. Jesús en fechas 14 de mayo de 2016, 18 de junio de 2016, 19 de julio de 2016 y 17 de agosto de 2016, siguió recibiendo tratamiento rehabilitador por parte de la mutua pero el resultado fue escaso por lo que dicho tratamiento no puede considerarse que tenga efectos curativos, por lo que contemplaremos esos días desde el 27 de mayo de 2015 hasta al 6 de mayo de 2016. Pese a ello, coincidiendo con lo que señala el perito de la parte actora Dr. Gumersindo en su informe y las explicaciones que ofrece en el acto de la vista la trombosis venosa profunda que sufre el lesionado y que se le diagnostica en fecha 12 de diciembre de 2016 cuando acude al hospital por dolor inguinal izquierdo inflamación de todo el miembro inferior desde la noche anterior también debe considerarse derivada de las lesiones sufridas al no poder caminar de forma correcta, pese a lo cual también deben considerarse como bien indica el perito, los factores de predisposición que tenía como el ser fumador y presentar varices. No puede entenderse relevante que lesionado, como refleja la historia clínica sufriera una caída en su domicilio en fecha 10 de junio de 2015, por cuanto, no se puede obviar por un lado las limitaciones en la movilidad que tenía como consecuencia del siniestro y por otro que en un estudio que se le realizó del fémur el fecha 1 de junio de 2015 (escasos días después del siniestro) se observó una línea de fractura o fisura y en el estudio del tobillo izquierdo se apreció esguince de grado III por lo que se le inmovilizó en miembro inferior izquierdo, apreciándose después una lesión ostecondral gradoII en el referido tobillo que tuvo que ser intervenida en fecha 13 de enero de 2016 y que ha sido causa directa de las dolencias que presenta la actualidad y de la declaración de incapacidad permanente en grado de total por parte del Equipo de valoración de incapacidades en fecha 8 de agosto de 2016. Por lo tanto coincidimos con el perito Sr. Gumersindo en que los días de curación deben fijarse en un total de 458 días, de los cuales cuatro días son de hospitalización (hospitalización que no se produce en un inicio, sino con motivo de la intervención quirúrgica) y el resto son de curación entendiendo que deben de catalogarse como de perjuicio moderado por cuanto durante este tiempo el lesionado no sólo perdió la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas de desarrollo personal, (y no cabe ninguna duda que la falta de movilidad influye directamente en todas las actividades de la vida diaria) sino también porque se considera como tal perjuicio moderado el que tiene lugar por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo, como así ocurre en este caso.

En segundo lugar por lo que se refiere a las secuelas, también discrepan los peritos, considerando el perito de la parte actora que debe contemplarse una secuela de artrosis postraumática de tobillo, y otra de flebitis en paciente con patología venosa previa así como el perjuicio estético moderado, mientras que el perito de la parte demandada considera que las secuelas que podrían contemplarse en este caso serían las de una patología previa en el tobillo izquierdo que se podía haber desestabilizado y que valora exclusivamente en tres puntos. Atendiendo a las consideraciones de uno y otro informe, así como a la documentación aportada y valorando que el estado lesional del actor es consecuencia directa del siniestro, pero que el propio perito de la parte actora señala que ha podido tener influencia el tabaquismo y también el presentar varices, habrá que distinguirse entre el artrosis postraumática de tobillo y la flebitis. En relación a la primera cabe señalar que cuando es asistido fecha 1 de junio en el centro asistencial de Fremap ya se observa en el examen físico signos inflamatorios en el muslo y en el tobillo izquierdo con dolor a la palpación, lo que evidencia que esta zona recibió un golpe como consecuencia de la caída derivada de este siniestro, de forma que dicha artrosis debe imputarse al accidente y en consecuencia su valoración en 6 puntos dentro del rango de uno a seis puntos resulta adecuada. De otro lado por lo que respecta la flebitis en paciente con patología venosa previa, la flebitis es una inflamación de las paredes venosas, no aparece contemplada en la ley 35/2015 de forma específica como una secuela, apareciendo en el capítulo del sistema vascular la insuficiencia venosa de origen postraumático sin patología venosa previa, calificada como leve, moderada o grave, así como una agravación de patología venosa superficial (varices) sin afectación profunda. Dado que existía una patología venosa previa parece más lógico encuadrar esta secuela en la agravación de patología previa para así contemplar los antecedentes que tenía el lesionado y a los que se refiere el propio perito y dentro del arco entre 1 y 3 puntos, teniendo en cuenta que dicha insuficiencia venosa dio lugar a una trombosis venosa profunda, procede valorar en un máximo de tres puntos esa secuela. Finalmente en cuanto al perjuicio estético moderado, valora el perito las cicatrices, engrosamiento, alteración de la coloración de la piel y también el perjuicio dinámico por la cojera. El perjuicio estético como establece el artículo 101 de la ley 35/2015 es cualquier modificación que empeora la imagen de la persona y que subsiste tras la finalización del proceso de curación debiendo valorarse en atención al grado de visibilidad ordinaria, la atracción a la mirada los demás, la reacción emotiva que provoque, y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado (artículo 102). En este caso si bien el perjuicio estético por lo que respecta a las cicatrices puede no ser visible, la cojera si puede apreciarse, aunque no consta que sea relevante, de ahí que debe valorarse como un perjuicio estético moderado y dentro del arco de valoración de 7 a 13 puntos, se considera adecuada la valoración que ha dado el perito de 8 puntos. En conjunto la secuelas deberán valorarse en un total de 17 puntos.

Quinto.-En cuanto a la valoración de las consecuencias económicas del siniestro, habiendo ocurrido el accidente en el año 2015, pero efectuándose la valoración en el año 2017, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que invoca la parte actora en su escrito de demanda debe fijarse la importe de la indemnización vigente en el momento en que se realiza dicha valoración en el año 2017 , extremo no controvertido por la parte demandada que discute su responsabilidad y el alcance de la indemnización, pero que no cuestiona que se fije la valoración a dicha fecha.

Pese a ello se observa que en las tablas se recogen importes ligeramente superiores a los solicitados, no obstante habremos de atender a lo efectivamente peticionado por la partes, así por lo que respecta a los cuatro días de hospitalización corresponde al lesionado la cantidad de 287,36 €, por los 456 días de curación de perjuicio personal moderado le corresponden 26.634,96 €, por las secuelas (en este extremo aplicamos la cuantía del baremo de 2017), por los 9 puntos de secuelas funcionales le corresponden a 7907,71 euros y por los 8 puntos de secuelas por perjuicio estético 8927,11 euros. A lo anterior debe añadirse el 10% de factor corrector sobre las secuelas, la cantidad de 1683,482 euros, por aplicación del 10 % del factor corrector por perjuicios sobre secuelas al hallarse la victima en edad laboral [ STS de 20-7-2011 (ROJ: STS 5548/2011), de 30 de abril de 2012 ( ROJ: STS 3062/2012) y 6 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2255/2014)], y no haberse solicitado en la demanda la aplicación de dicho factor a la indemnización por incapacidad que sufre el lesionado.

El total asciende a 45.395,622 euros. De dicha cantidad la aseguradora deberá responder en un porcentaje del 50% que asciende al importe de 22.697,811 euros.

Todo ello pues con estimación parcial del motivo del recurso.

Sexto.-En cuanto a intereses, procede aplicar a la indemnización concedida a la actora a cargo de la aseguradora demandada el interés del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, en la forma en que dicho artículo fue interpretado por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1632/2007), pues la actual doctrina jurisprudencial mantiene una interpretación restrictiva sobre la interpretación y aplicación de la regla 8ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, para impedir que se utilice el proceso como excusa general para dificultar o retrasar el pago debido, teniendo declarado que la mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique, por sí sola, el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición, lo que no se aprecia en el caso de autos [ STS de 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2512/2017) y de 7 de febrero de 2019 (ROJ: STS 300/2019)].

Igualmente, la más reciente STS de 30-3-15, declara en cuanto exoneración de la mora del asegurador por la existencia de causa justificada, aplicable a todos los seguros, que debe recordarse que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, 18 de octubre de 2007, 6 de noviembre de 2008, 7 de junio de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 17 de diciembre de 2010, 11 de abril de 2011, 7 de noviembre de 2011, 4 de diciembre de 2012 , 21 de enero de 2013, y 12 de junio de 2013, entre las más recientes)'.

Esta doctrina resulta de aplicación al presente caso y a la luz de la misma, teniendo en cuenta que la Cía. demanda rechazó incluso hacer oferta motivada por considerar que no concurría responsabilidad de su asegurado, procede la imposición de dichos intereses.

Séptimo.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar condena en costas en la primera instancia por aplicación del artículo 304 de la LECn ni tampoco, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta alzada, debiendo acordar la devolución del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Úbeda en autos de Juicio Ordinario 51/2018, debemos revocar la misma y en su lugar estimando parcialmente la demanda condenar a los demandados solidariamente a indemnizar al actor en la cantidad de 22.697,811 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y ello sin efectuar expresa condena en las costas causadas en primera instancia y tampoco en las causadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0838 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.