Sentencia CIVIL Nº 616/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1609/2019 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 616/2022

Fecha de sentencia: 20/09/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1609/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: COT

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1609/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 616/2022

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 20 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia n.º 41/2019, de 31 de enero, dictada en grado de apelación por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 300/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid, sobre nulidad contractual.

Es parte recurrente D. Romeo y D.ª Ángeles, representado por la procuradora D.ª María Belén Gómez Bua y bajo la dirección letrada de D. Florencio Bermúdez Benito.

Es parte recurrida Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (BANCO CEISS), representada por el procurador D. Javier Álvarez Díez y bajo la dirección letrada de D. Jorge Capell Navarro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia.

1.-La procuradora D.ª M.ª Belén Gómez Bua, en nombre y representación de D. Romeo y D.ª Ángeles, interpuso demanda de juicio ordinario contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., en la que solicitaba se dictara sentencia:

'[...] por la que, estimando la demanda:

' 1º) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de obligaciones subordinadas suscrito entre nuestros representados, y la demandada, entidad bancaria LA ENTIDAD BANCARIA CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., con C.I.F. n°. A86289642, (Banco CEISS, S.A.U), por ausencia de consentimiento ( Artículos 1.261 y concordantes del Código Civil), así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

2º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acoja el suplico anterior, se declare la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD del contrato de obligaciones subordinadas correspondientes a nuestros representados, existentes con la demandada, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

3º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero, así como de todos aquellos contratos y documentos que traen causa del contrato inicial (incluido el canje) por incumplimiento del artículo 6.3 del CC, en concreto, por la vulneración de los Arts. 3, 4 y 60 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal; Ley 7/88 de Condiciones Generales de Contratación; Arts. 70 quáter, 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

'4º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare que el Banco CEISS ha sido NEGLIGENTE en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales en la comisión mercantil consistente en la comercialización de los instrumentos objeto de la Litis, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y al amparo del art. 1101 del Código Civil, se le condene A INDEMNIZAR A LA PARTE DEMANDANTE a la devolución del importe que fue objeto del contrato CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, y restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

'5º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por la negligencia en la comercialización de las participaciones preferentes por la parte demandada en virtud de los artículos 1.101, 1.106 y concordantes del Código Civil, y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

'6º) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SSª no se acoja el suplico anterior, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables, todo ello con fundamento en los artículos 1.124, 1.295 y concordantes del Código Civil, y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje, o subsidiariamente, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por el actor, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; o subsidiariamente más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada, más los intereses legales.

'7º) Todo ello con expresa condena al pago de todas las COSTAS causadas en este procedimiento a la contraparte'.

2.-La demanda fue presentada el 27 de marzo de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid, fue registrada con el n.º 300/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-El procurador D. Javier Álvarez Díez, en representación de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid dictó sentencia n.º 169/2018, de 15 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Bua, en nombre y representación de don Romeo y DOÑA Ángeles, debo absolver y ABSUELVO A CAJA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte demandante las costas de esta primera instancia'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia.

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Romeo y D.ª Ángeles. La representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. se opuso al recurso.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 596/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 41/2019, de 31 de enero, cuyo fallo dispone:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Romeo y doña Ángeles contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018, dictada por el Juagado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas causadas'.

TERCERO.-Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-La procuradora D.ª María Belén Gómez Bua, en representación de D. Romeo y D.ª Ángeles, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

'Único.- Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC; infracción del art. 218 y 326 de la LEC, en relación al art. 24 CE y derecho a la tutela judicial efectiva, al incurrir la sentencia en un error patente en la valoración de la prueba, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible'.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Primero.- Concurrencia de interés casacional por infracción de los artículos 1.208 CC, 24 de la Constitución Española en concordancia con los artículos 10, 82, 83 y 86.7 del TRLGDCU, en orden a la validez o no de la renuncia de acciones operada en el canje y si se cumplen o no las exigencias del Tribunal Supremo. Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

'Segundo.- Concurrencia de interés casacional por infracción de los artículos 1.307, 1.309, 1.310 y 1.311 y concordantes del Código Civil, presentado el recurso interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre si la firma del canje implica una renuncia de acciones válida y confirma el contrato viciado, o si por el contrario, los términos en que el canje y la renuncia de acciones se produjeron, distan mucho de una situación libre y no cumplen con los requisitos establecidos para considerar válida la renuncia de acciones'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 7 de julio de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3.-La representación de D. Romeo y D.ª Ángeles se opuso a los recursos.

4.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2022, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen deantecedentes

1.-Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

i) D. Romeo y D.ª Ángeles suscribieron el 26 de junio de 2009 una orden de adquisición de 110 títulos de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, con un valor nominal total de 110.000 euros.

ii) En mayo de 2013, tales obligaciones subordinadas fueron canjeadas obligatoriamente en mayo de 2013 por bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco Ceiss, recibiendo el 90% de la inversión (por tanto, con una quita del 10%), en cumplimiento de la resolución de 16 de mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en lo sucesivo, FROB), por la que se acordaban acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.

iii) El 27 de noviembre de 2013, los demandantes recibieron una oferta de Unicaja para canjear voluntariamente sus bonos por otros bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco Ceiss (canje que se realizó el 17 de enero de 2014). La eficacia de la oferta estaba condicionada, entre otros factores, a la obtención de un umbral mínimo de aceptación por los destinatarios de la misma.

iv) En el mismo documento se informaba de que el FROB había anunciado la aplicación de un mecanismo de revisión relativo a la comercialización de participaciones preferentes y/o deuda subordinada realizada por las Cajas que dieron lugar a Banco CEISS, a inversores minoristas que, además de cumplir determinados requisitos, hubieran aceptado la oferta de canje voluntario de los bonos de Banco Ceiss por los bonos de Unicaja 'para el caso de que esta [la oferta de canje voluntario] prospere por cumplirse, entre otras condiciones previstas en el Folleto, la de alcanzar el umbral mínimo de aceptación de la oferta referido en el punto 6 del Cuadro-Resumen de las Condiciones Esenciales de la Oferta de Canje que adjuntamos como ANEXO'.

v) Como requisito ('condición esencial') tanto para aceptar la oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por los bonos de Unicaja Banco como para poder acceder al mecanismo de revisión, el cliente debía renunciar a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss con motivo de la comercialización de los Instrumentos Híbridos por este último y del canje realizado posteriormente por el FROB. También era preciso que el cliente otorgara un acta notarial de manifestaciones ante notario en los términos previstos en el 'Folleto'.

vi) D. Romeo y D.ª Ángeles otorgaron el 17 de enero de 2014 un acta notarial de manifestaciones, en los términos prerredactados por Banco Ceiss (previstos en el 'Folleto'), del siguiente tenor:

'EXPONEN:

'I .-Que DON Romeo Y D.ª Ángeles (en adelante, también referidos como el TITULAR) eran titulares de 99.000 Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Banco de Caja España de Inversiones. Salamanca y Soria, S.A., (en adelante, Banco CEISS), (en adelante. Bonos CEISS).

'II.- Que la entidad en la que tiene depositados dichos valores ha comunicado al TITULAR la oferta formulada por Unicaja Banco, S.A.U., (en adelante, Unicaja Banco), para canjear !os referidos Bonos CEISS por una combinación de Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones de Unicaja Banco y Bonos Perpetuos Contingentemente Convertibles en acciones de Unicaja Banco, según Folleto registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 26 de noviembre de 2 013, (en adelante, el 'Folleto').

'Ill.- Que el TITULAR ha recibido y comprendido el documento denominado 'Advertencias importantes'. protocolizado en virtud de acta notarial otorgada en Málaga, ante el Notario Don Federico Pérez-Padilla García, bajo el número 6.144 de su protocolo, al que yo, la Notario, he tenido acceso y he exhibido a las requirentes previamente a esta manifestación.

'IV.- Que el TITULAR ha tenido a su disposición Nota de Valores, el Documento de Registro y el Resumen que constituyen el Folleto.

'V.- Que el TITULAR conoce los términos y condiciones de la oferta de canje de UNICAJA BANCO, y ha decidido aceptarlasabiendo que la misma,

' - Implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura, en los términos recogidos en el folleto, contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTÉ DE PIEDAD (CEISS), y/o BANCO CEISS y/o MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAEN (UNICAJA), y/o UNICAJA BANCO.

' - Que la aceptación de la oferta de canje habilita para acogerse al mecanismo de revisión de la comercialización de las iniciales participaciones preferentes o deuda subordinada acordado y anunciado por el fondo de reestructuración ordenada bancaria (FROB), estando disponible la información y documentación relativa al mismo en la web www.frob.es

' - Que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionadas a que se obtengan unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas en los términos que resultan de la documentación recibida por el TITULAR.

'- Que los dos productos resultantes del canje son productos financieros híbridos con las características esenciales que se citan seguidamente:

'1. Los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertidos necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja Banco, S.A., como máximo, el día 30 de junio de 2.016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes. Hasta su conversión en acciones, devengarán un interés predeterminado en la oferta del canje, del 6% sobre el valor nominal de los títulos que actualmente tienen los bonistas.

'2. Los bonos perpetuos contingentemente convertibles devengan anualmente una remuneración del 4% sobre el valor nominal de los títulos propiedad actual de los bonistas de Banco Ceiss.

'3. En ambos casos la remuneración está sujeta a ciertas condiciones entre las cuales están que la entidad tenga beneficios y que el consejo de administración de Unicaja no decida declarar un supuesto de no remuneración. Los intereses no pagados no se acumulan para el futuro.

'-Que, en consecuencia, una parte de su inversión puede no ser disponible hasta el 30 de junio de 2.016, y otra parte puede no ser nunca disponible: y que la recuperación del capital actualmente invertido no está asegurada, ni siquiera parcialmente.

' Yo, la Notario, acepto el requerimiento, que queda cumplido, y para mayor Información de las requirentes les hago saber las advertencias formuladas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en los siguientes términos:

' 'Los informes de valoración de fechas 1 de agosto y 4 de octubre de 2.013, respectivamente, que se adjuntan al folleto informativo, concluyen que el canje es favorable para los actuales tenedores de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss, de acuerdo con la situación de los mercados a dichas fechas.

' No obstante lo anterior, se señala que:

' a) Aquellos inversores que acepten la oferta de canje propuesta por Unicaja Banco verán sensiblemente reducido el valor nominal de los títulos recibidos tras el canje realizado por el FROB.

' b) La facultad del emisor de suspender unilateralmente el pago de los cupones es un factor que reduce el valor de los bonos necesaria y contingentemente convertibles y de los bonos perpetuos contingentemente convertibles de Unicaja Banco.

' c) La aceptación de la oferta de Unicaja Banco implica la renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss con motivo de la comercialización de los instrumentos híbridos por este último y del canje realizado posteriormente por el FROB. Las valoraciones citadas anteriormente no incluyen, por ser de imposible valoración sin considerar las circunstancias personales caso a caso, el valor económico de la obligatoria renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial o extrajudicial.

' Por último, ha de tenerse en cuenta que los inversores minoristas que decidan no aceptar la oferta de Unicaja Banco quedarán excluidos del mecanismo que el FROB tiene previsto implementar para la revisión de la comercialización de participaciones preferentes y/o deuda subordinada realizada por las Cajas que dieron lugar a Banco Ceiss. La resolución acordada por la Comisión Rectora del FROB de fecha 20 de noviembre de 2.013 relativa a la implementación del mencionado mecanismo de revisión indica que, en aquellos casos en los que se determine la procedencia del abono de una cantidad en efectivo por parte del FROB dicho pago tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario derivado de la cesión a terceros de capitales propios. La información relativa a este mecanismo de revisión se encuentra disponible en la página web del FROB (www.frob.es)'.

' La presente Acta ha sido redactada conforme a minuta facilitada por el Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.'

vii) El mismo día (17 de enero de 2014), D. Romeo y D.ª Ángeles suscribieron la orden de canje, que contenía la siguiente advertencia: 'en nuestra opinión esta operación no es conveniente para usted'.

En la orden de canje suscrita por los Sres. Romeo y Ángeles, consta manuscrita antes de las firmas, las siguientes frases: 'Este producto es complejo y se considera no conveniente para mi' y 'No he sido asesorado por Unicaja Banco ni por Banco CEISS en esta operación'.

2.-El 27 de marzo de 2017, D. Romeo y D.ª Ángeles presentaron una demanda contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (BANCO CEISS) y Unicaja Banco S.A., en la que, en relación con los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas y sucesivos canjes por bonos, ejercitaban las siguientes acciones: (i) acción de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento; (ii) subsidiaria acción de anulabilidad o resolución por error en el consentimiento; (iii) subsidiaria acción de nulidad por infracción de normativa imperativa; (iv) subsidiaria acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia de BANCO CEISS; (v) subsidiaria acción de resolución de los contratos por negligencia de BANCO CEISS; y (vi) subsidiaria acción de resolución por incumplimiento de BANCO CEISS de sus obligaciones contractuales.

Mediante esas acciones los demandantes solicitaban, además, que como consecuencia de la anulación de aquellos contratos, se restituyera a los demandantes los 110.000 euros invertidos, con sus intereses, y se restituyera a las demandadas los intereses percibidos; y, subsidiariamente, en caso de declarar la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento e información, se condenase a las demandadas al pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados, en los concretos términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Tras rechazar de plano la acción de nulidad por incumplimiento de normativa imperativa y la de nulidad radical por inexistencia del consentimiento, desestimó también la acción de nulidad relativa o anulabilidad al apreciar la falta de legitimación activa alegada por la demandada por haberse acogido voluntariamente los actores al canje ofrecido por Unicaja, habiendo efectuado una renuncia de acciones, renuncia que considera que es válida.

4.-Los demandantes recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, con base en los siguientes razonamientos:

'TERCERO.- En aplicación de la doctrina sentada en las anteriores resoluciones que admiten la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, siendo reconocido por los actores no solo que el engaño sufrido al suscribir las obligaciones subordinadas denominadas 'OBLIGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009' duró hasta que el actor recibe la carta de fecha 20 de mayo de 2013 correspondiente a la resolución del FROB publicada en el BOE el 18 de mayo de 2013 y sufre una quita de la cantidad depositada (fol. 9 del escrito de demanda), sino también que si aceptó el canje de los bonos de Ceiss por las acciones de Unicaja fue para minimizar pérdidas (fol. 2 del escrito interponiendo el recurso de apelación), si a ello se anuda, según consta en el acta de manifestaciones realizada ante notario por los Sres. Romeo Ángeles el 17 de enero de 2014 y que ha sido aportada por ambas partes con sus respectivos escritos de demanda y de contestación, que les había sido comunicado por el Banco Ceiss la oferta de canje realizada por Unicaja, habiendo recibido el documento denominado 'Advertencias importantes' protocolizado en acta notarial y que le fue exhibido en dicho momento, habiendo tenido a su disposición la Nota de Valores, el Documento de Registro y el Resumen que constituye el Folleto, y en la que se añade textualmente 'Que el titular conoce los términos y condiciones de la oferta de canje de Unicaja Banco y ha decido aceptarla, sabiendo que la misma: Implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación de o acción judicial o extrajudicial presente o futura, en los términos recogidos en el folleto, contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Ceiss) y/o Banco Ceiss y/o Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera, y Jaén (Unicaja)' y que les hace saber las advertencias efectuadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos siguientes 'Los informes de valoración...que se adjuntan al folleto informativo, concluyen que el canje es favorable para los actuales tenedores de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss de acuerdo con la situación de los mercados a dichas fechas. No obstante lo anterior, se señala que: a) que aquellos inversores que acepten la oferta de canje propuesta por Unicaja Banco verán sensiblemente reducido el valor nominal de los títulos recibidos tras el canje realizado por el FROB...c) La aceptación de la oferta de Unicaja Banco implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación de o acción judicial o extrajudicial contra Unicaja y/o Unicaja Banco y/o Ceiss y/o Banco Ceiss... 'ha de convenirse con la juzgadora a quoque efectivamente se produjo una renuncia de acciones válida, habiendo podido los demandantes no aceptar el canje y haber ejercitado las oportunas acciones y, sin embargo, lejos de ellos lo acepta habiendo tenido ya conocimiento del error cometido al suscribir las obligaciones subordinadas en el 2009, por lo que nada pueden reclamar a la aquí demandada. Lo que implica la desestimación del recurso interpuesto'.

5.-Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un motivo, y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en dos motivos, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Formulación único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-El recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en un motivo único, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se basa en la denuncia de la infracción de los arts. 218 y 326 LEC, en relación con el art. 24 de la Constitución.

2.-Al desarrollar el motivo, en síntesis, se aduce que la Audiencia incurre en un error en la valoración de la prueba al concluir que el canje firmado constituye una transacción que comprende una renuncia plenamente válida de acciones, por ser tal renuncia clara, terminante e inequívoca, lo que lleva al tribunal de apelación a estimar la excepción de falta de legitimación activa

TERCERO.-Decisión de la sala. Desestimación del motivo. La cuestión planteada no es susceptible de revisión por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En lo sustancial las alegaciones que se vierten en el desarrollo del motivo giran en torno a cuestiones de carácter jurídico sustantivo: la propagación de efectos de los contratos de adquisición iniciales de las obligaciones convertibles a todos los demás actos y contratos con él vinculados, la falta de requisitos para estimar producida una confirmación de los contratos, el error en la valoración sobre la naturaleza transaccional de los acuerdos que dieron lugar al canje y, especialmente, la invalidez de la renuncia al ejercicio de acciones contra la demandada, por el incumplimiento de los requisitos necesarios para que la renuncia de derechos sea válida. No se combaten los hechos o la valoración probatoria realizada por la Audiencia, sino la valoración jurídica que de los hechos probados hace en su sentencia.

2.-Tales cuestiones sustantivas, y las eventuales infracciones legales que en relación con las mismas se hubieren podido producir, solo podrían ser planteadas en el recurso de casación, como así sucede en este caso, pero no en el recurso extraordinario por infracción procesal, en el que solo pueden plantearse cuestiones que tengan cabida en alguno de los motivos establecidos en el art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la mera cita formal de sendos preceptos de esta ley en el encabezamiento del motivo, sin conexión real con los argumentos impugnativos contenidos en el desarrollo del motivo, puedan subsanar el defecto de la inhabilidad del cauce procesal por el que se han canalizado la impugnación formulada.

3.-En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

Recurso de casación

CUARTO.-Formulación de los motivos primero y segundo del recurso de casación

1.-En el encabezamiento del primer motivo se alega que la decisión de la sentencia de la Audiencia Provincial de considerar válida la renuncia de acciones de las demandantes constituye una infracción de los arts. 1208 CC, y 10, 82, 83 y 86.7 TRLGDCU, y aduce la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero y 221/2017, de 5 de abril.

2.-En el desarrollo del motivo, los recurrentes argumentan que la renuncia de acciones operada en el canje ofertado por Unicaja banco no puede considerarse válida al no reunir los requisitos exigidos a tal fin por la jurisprudencia de esta sala pues ni es personal (se realiza en un documento prerredactado por la propia entidad) ni es clara, ni terminante e inequívoca (ya que únicamente se firma el acta de renuncia en aras de mitigar las pérdidas ya obtenidas por la suscripción inicial de obligaciones subordinadas). Añaden que dicho documento no contiene una verdadera declaración de voluntad, y que para que una renuncia sea válida es preciso que no queje sujeta a condicionante alguno. Considera que este requisito no concurre en el caso, pues la renuncia se condicionó no solo al hecho de que se obtuvieran ciertos porcentajes de aceptación de la oferta por los accionistas y bonistas destinatarios, sino que estaba supeditada también a que finalmente Unicaja banco decidiera seguir adelante con el mecanismo del canje.

3.-El segundo motivo plantea la misma cuestión de la falta de validez de la renuncia de acciones desde otro punto de vista. En concreto, denuncia la infracción de los arts. 1307, 1309, 1310 y 1311 del Código Civil, al haber admitido la Audiencia que la firma del canje implica una renuncia de acciones válida, lo que supone que confirma el contrato viciado. Reitera que la renuncia de acciones no es válida.

En este caso se invoca como interés casacional la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales (que cita no sin incurrir en la deficiente técnica casacional de reproducir literalmente y de forma innecesaria y contraproducentemente extensa, mediante un simple copiado mecánico, la fundamentación de las sentencias identificadas, sin una labor previa de selección de los pasajes o fundamentos realmente relevantes).

4.-Dada la estrecha conexión jurídica y lógica existente entre ambos motivos, en los que subyace la misma cuestión relativa a la validez o nulidad de la renuncia de acciones, los resolveremos conjuntamente.

QUINTO.-Decisión del tribunal: la imposición de la renuncia de acciones para el canje de bonos u obligaciones de entidades en riesgo de desaparición constituye una cláusula abusiva

1.-La cuestión nuclear que suscita este recurso ha sido ya abordada y resuelta por la sala en su sentencia 137/2019, de 6 de marzo, con ocasión de un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al de la presente litis. No encontramos razones para apartarnos de lo resuelto en aquella resolución, por lo que fundaremos la que ahora dictamos esencialmente en las mismas razones expuestas en aquel precedente.

2.-La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU, cuya vulneración se alega en el motivo primero, porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios.

En el caso, la renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros.

Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (conocimiento por los clientes de la situación de grave crisis de la entidad financiera emisora de los productos financieros, que se encontraba inmersa en un 'plan de resolución', en cuyo seno se produce el canje obligatorio de obligaciones por bonos y la posterior oferta de canje por bonos de otra entidad bancaria, con sucesivas pérdidas patrimoniales respecto de la inversión inicial), la situación de la que nacían las acciones a las que se renunciaba (acciones de anulación del contrato de adquisición de los productos financieros por vicio del consentimiento o de exigencia de responsabilidad contractual, fundamentalmente) ya se había producido y era conocida por los demandantes. Por tanto, se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por los demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el art. 10 TRLGDCU en el caso de consumidores.

3.-Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que los demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe, conforme al art. 82.1 TRLGDCU, cuya infracción igualmente denuncia el motivo.

Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato (pues no se trata de un negocio transaccional), ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva. En este sentido, debemos aclarar que, aunque la Audiencia alude a la posibilidad de transigir en los contratos con consumidores, en este caso ni la suscripción de las obligaciones subordinadas ni las operaciones de canjes de esos valores por bonos convertibles en acciones integran un intercambio prestacional que responda a la finalidad propia de la causa del contrato de transacción, esto es, evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado ( art. 1809 CC).

4.-En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

5.-Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

6.-Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían.

7.-En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

8.-Todo lo anterior conduce necesariamente a la estimación del motivo, sin necesidad de examinar las restantes infracciones legales denunciadas en los motivos. La estimación del recurso comporta, conforme al art. 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, casar la sentencia recurrida, pero también la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la nulidad de la renuncia de acciones contenida en la condición general impugnada, se pronuncie sobre las demás acciones ejercitadas en la demanda respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas de Caja Duero y su posterior canje por bonos de Banco Ceiss y de bonos de Unicaja.

Al haber apreciado dicho tribunal la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, falta de modo absoluto el juicio de hecho y de derecho sobre las demás acciones ejercitadas. De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciada por ninguna instancia, el pronunciamiento de este tribunal deba limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la validez de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones por parte de las demandantes, ni enjuiciar las acciones de nulidad por infracción de norma imperativa y por inexistencia de consentimiento, desestimadas por la sentencia de primera instancia, desestimación que no fue impugnada por las demandantes.

SEXTO.-Costas y depósitos

1.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación y procede condenar a las recurrentes al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Procede acordar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Romeo y D.ª Ángeles contra la sentencia n.º 41/2019, de 31 de enero, dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 596/2018.

2.º-Casar la expresada sentencia y acordar la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la nulidad de la renuncia de acciones contenida en la condición general impugnada, se pronuncie sobre las demás acciones ejercitadas en la demanda respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas de Caja Duero y su posterior canje por bonos de Banco Ceiss y de bonos de Unicaja, a excepción de las ya desestimadas por pronunciamientos firmes de la sentencia n.º 169/2018, de 15 de junio, del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid, en el procedimiento ordinario n.º 300/2017.

3.º-No imponer las costas del recurso de casación y condenar a las recurrentes al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

4.º-Devolver al recurrente el depósito constituido para interponer el recurso de casación y acordar la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.