Sentencia Civil Nº 616//616, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3193/1992 de 24 de Junio de 1995

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, sobre declaración de no existencia de camino de uso público; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Oscar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pulgar Arroyo y defendido por el Letrado D. Andrés Prieto de Armiño, siendo parte recurrida el Ilmo. AYUNTAMIENTO DE GORDEXOLA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Morales Price y asistido por el Letrado D. Adolfo Saiz Coca; en el que también fueron parte DON Augusto y su esposa; DOÑA María Inés y esposo; DON Silvio y esposa y DON Cornelio , no personados en estas actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Procurador D. Pedro María Martínez Quiroga en nombre y representación de D. Oscar , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra D. Augusto y esposa, contra María Inés y esposo, contra D. Silvio y esposa, contra D. Cornelio y contra el Ayuntamiento de Gordexola, sobre declaración de no existencia de camino de uso público, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: 1º Que no existe ningún camino de uso público que pueda discurrir ni atravesando ni entre los pertenecidos de la finca de Madaria que se describe en el hecho primero de la demanda y gráficamente se recoge como un todo en el plano pericial que se acompaña bajo el nº 7 (verde), que vaya desde Uria a Madaria de aquí a Mendieta ni de aquí a Iturrieta y consecuentemente que no tienen derecho de paso los demandados a través de los pertenecidos de dicha FINCA000 por el trayecto indicado.- 2º Para el supuesto de que no se estime el anterior pedimento se declare que el paso por la FINCA000 ni entre sus pertenecidos en favor de los codemandados, ha quedado extinguido por prescripción y no uso por transcurso superior al plazo legal para ello, del trayecto anteriormente indicado. 3º.- Para el supuesto de que no se estimase ninguno de los anteriores pedimentos, se declare igualmente, extinguida la servidumbre de paso en favor de todos los codemandados por falta de utilidad o beneficio en favor de sus predios de que son titulares, del trayecto (Uría, Madaria, Mendieta e Iturreta). 4º.- Si tampoco fueren estimados ninguno de los anteriores pedimentos, se declare que procede el que se decrete la extinción de la servidumbre de paso a través de la FINCA000 o entre sus pertenecidos, por lindar las fincas de los codemandados con camino público y haber dejado de ser necesario dicho paso por la FINCA000 , y en tal caso se declare bien en este juicio o en ejecución de sentencia la cantidad que debe devolver el demandante a los demandados en concepto de indemnización, si acreditan los demandados haberla verificado en su día al titular y/o titulares de la FINCA000 , del trayecto (Uría, Madaria, Mendieta e Iturrieta).- En cualquiera de los anteriores supuestos se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cuando de las mismas se desprenda en derecho y consecuentemente se abstengan de realizar cualquier acto de intromisión o paso en la FINCA000 y/o sus pertenecidos bajo las advertencias legales del caso, condenándoseles al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Ignacio Etxebarria Otañes en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Gordexola, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos con las excepciones de falta de reclamación previa, existencia de litispendencia, defecto legal en la proposición de la demanda, falta de litisconsorcio pasivo necesario y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestimen todos los extremos de la demanda deducida de contrario con imposición expresa de las costas al actor.

El demandado D. Cornelio , se personó en autos, contestó a la demanda allanándose a la misma.

No habiéndose personado D. Augusto y esposa, Dª María Inés y su esposo y D. Silvio y su esposa, fueron declarados en rebeldía.

TERCERO.- Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO.- El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha doce de Marzo de mil novecientos noventa y uno, cuyo fallo es el siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pedro Mª Martínez Rivero, en representación de Don Oscar , contra Augusto y esposa, María Inés y esposo, Silvio y esposa, Cornelio y contra el Ayuntamiento de Gordexola, a quienes se absuelve de los pedimentos de la demanda, imponiendo al actor las costas causadas.- Notifíquese esta resolución a los demandados rebeldes según previene el art. 283 de la L.E.Civil, si no se pide la notificación personal, dentro de los tres días siguientes a su notificación."

QUINTO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia en fecha veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y dos, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Quiroga, en nombre y representación de Oscar contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 1.991 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda en los autos de juicio de menor cuantía nº 134/90 a que este rollo se refiere; al apreciar esta Sala la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Quiroga en nombre y representación de Oscar contra Augusto y su esposa Teresa , María Inés y su esposo Guillermo , Silvio y su esposa Antonia y Cornelio en situación procesal de rebeldía, y el Excmo. Ayuntamiento de Gordoxola, representado por el Procurador Sr. Echebarria y en consecuencia, debemos absolver y absolvemos en la instancia a los demandados de los pedimentos deducidos contra ellos, dejando imprejuzgada la acción, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora, así como las de esta alzada."

SEXTO.- El Procurador D. Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación de D. Oscar , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- En base al Art. 1692 apartado 3º de la Ley Enjuiciamiento Civil consistente en infracción de la forma de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiónes objeto de debate. Vulneración del principio de congruencia. SEGUNDO.- En base al Art. 1692 apartado 5º de la LEC por infracción del Art. 1214 del CC. TERCERO.- Los admitidos a trámite por este Alto Tribunal en el Auto dictado el 10 de Junio de 1992 en el Recurso de casación 636/92.

SEPTIMO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 7 de Junio de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Fundamentos

PRIMERO.-Dadas la íntima relación que guarda con el presente recurso de casación y la indudable y trascendente influencia que ha de tener en la resolución del mismo, ha de dejarse constancia, desde ahora y resaltando la ya anunciada relevancia que le corresponde, del siguiente presupuesto previo: En su calidad de propietario de la finca rústica denominada " FINCA000 ", sita en el término municipal de Gordejuela (Gordexola), provincia de Vizcaya, D. Oscar formuló demanda contra Dª María Inés y D. Inocencio y "contra cualquier otra persona que pudiera tener interés en el presente litigio, afirmando tener algún derecho de paso por la finca", en cuya demanda, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, postuló se dicte sentencia por la que se declare "que los demandados no tienen ningún derecho de paso por la FINCA000 a que hace referencia esta demanda y como consecuencia de dicha declaración se les condene a estar y pasar por la misma, absteniéndose de realizar cualquier acto de intromisión o paso en la finca, bajo las advertencias legales del caso". La referida demanda dió lugar a la incoación de los autos de juicio de menor cuantía número 154/89 del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda. Además de los demandados que habían sido designados nominativamente en la demanda (Dª María Inés y D. Inocencio ), a virtud del ya dicho llamamiento genérico ("contra cualquier otra persona que pudiera tener interés"), también se personaron en dicho proceso, en calidad de demandados, D. Silvio y el Ayuntamiento de Gordexola. Todos los referidos personados en el proceso se opusieron a la demanda aduciendo, en esencia, que no se trata de ninguna servidumbre de paso, sino de que existe un camino público municipal o camino rural, propiedad del Ayuntamiento de Gordexola, denominado de Uría a Mendieta e Iturrieta, que atraviesa por parte (algún pertenecido) de la FINCA000 , por cuyo camino público, dada su naturaleza de tal, es por el que transitan personas, animales y vehículos.

En dicho proceso (autos número 154/89), en grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 15 de Noviembre de 1991, por la que, confirmando la de primera instancia, desestimó totalmente la demanda formulada contra Dª María Inés y D. Inocencio y "contra cualquiera otra persona que pudiera tener interés en el presente litigio". Las dos coincidentes sentencias de la instancia, recaídas en dicho proceso (autos número 154/89), basaron, en esencia, su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que el llamado camino de Uría a Mendieta e Iturrieta, que atraviesa por parte (algún pertenecido) de la FINCA000 , reviste el carácter o naturaleza de camino público, sobre el que el demandante no tiene propiedad alguna.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante D. Oscar interpuso recurso de casación (con ocho motivos, de los cuales los dos últimos fueron inadmitidos), que se tramitó bajo el número 636/92 y en el cual esta Sala dictó la sentencia número 263, de fecha 27 de Marzo de 1995, por la que desestimó totalmente el referido recurso de casación, cuya sentencia de esta Sala, obviamente, nos anticipamos a decir ya, habrá de ser tenida en cuenta en la resolución del presente recurso de casación, al que pasamos a referirnos.

SEGUNDO.- En 24 de Mayo de 1990, en su calidad de propietario de la finca rústica denominada " FINCA000 ", sita en el término municipal de Gordejuela (Gordexola), provincia de Vizcaya, D. Oscar promovió contra D. Augusto (y su esposa Dª Teresa ), Dª María Inés (y su esposo D. Guillermo ), D. Silvio (y su esposa Dª Antonia ), el Ayuntamiento de Gordejuela y D. Cornelio , el proceso de que este recurso dimana (autos de menor cuantía número 134/90 del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda), en cuyo proceso formuló diversos pedimentos que, sintetizándolos, se pueden reducir a los dos siguientes: se declare que no existe ningún camino público que atraviese la finca (en alguno de sus pertenecidos) del demandado y, subsidiariamente, se declare que la expresada finca no está gravada actualmente con ninguna servidumbre de paso en favor de las fincas propiedad de las personas físicas demandadas.

La sentencia de primera instancia, absteniéndose del conocimiento del segundo de dichos pedimentos (por entender que existe un litisconsorcio pasivo necesario, al que seguidamente nos referiremos) y entrando a conocer del primero de los referidos pedimentos, declaró que el camino denominado de Uría a Mendieta e Iturrieta, que atraviesa algún pertenecido de la finca del demandante, es un camino de naturaleza pública, por lo que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de todos los pedimentos de la misma.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por el demandante, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia, por la que, revocando la de primera instancia y entendiendo que existe un litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados los propietarios de todas las fincas en cuyo favor pueda existir la litigiosa servidumbre de paso por la finca del demandante, hizo un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo de ninguno de los pedimentos de la demanda.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante D. Oscar ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de tres motivos. Dadas las muy peculiares circunstancias que presenta el tercero de ellos, hemos de dejar constancia de que el mismo aparece literalmente formulado en los siguientes términos: "TERCER MOTIVO.- Los admitidos a trámite por este Alto Tribunal en el auto dictado el 10 de Junio de 1992 en el Recurso de casación 636/92.- Nos remitimos y hacemos nuestro el recurso de casación allí formulado, así como el Auto citado que admite a trámite los motivos deducidos en evitación de más reiteraciones, dado que además solicitamos la acumulación del presente recurso a aquél" (Hemos de recordar que el recurso de casación número 636/92, al que se remite el recurrente, es al que ya nos hemos referido en el Fundamento jurídico primero "in fine" de esta resolución).

TERCERO.- Antes todavía de entrar en el examen de los motivos integradores del presente recurso (o del que de ellos fuere suficiente), y dadas las muy atípicas y, afortunadamente, nada frecuentes connotaciones que presenta el mismo, hemos de dejar constancia de las siguientes puntualizaciones: 1ª En el tercer "otrosí" del escrito de formalización del presente recurso se dice textualmente lo siguiente: "TERCER OTROSI DIGO: Que de conformidad con el artículo 161 y s.s. de la L.E.C. solicito la ACUMULACION (las mayúsculas y el subrayado son del recurrente) del presente recurso de casación al más antiguo que se sigue en esta misma Sala bajo el número 636/92, por darse los supuestos legales para ello".- 2ª La misma petición de acumulación la dedujo también el recurrente en el recurso número 636/92.- 3ª Por medio de auto de fecha 2 de Abril de 1993 (dictado en el expresado recurso número 636/92 y del que se trajo testimonio a este recurso), esta Sala declaró no haber lugar a acordar la solicitada acumulación de ambos recursos, para cuya denegación se basó en lo siguiente: "La acumulación interesada por el Sr. Oscar no es procedente porque, tratándose de dos recursos de casación interpuestos contra distintas sentencias, resulta inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 1725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, dada la naturaleza del recurso extraordinario de casación, que excluye su consideración como tercera instancia (SS. de 14 de Noviembre de 1990, 17 de Julio de 1991 y 25 de Enero de 1992), así se infiere también de lo establecido en los arts. 163 y 165 de la Ley procesal citada, pues se trata, en realidad, de juicios ya terminados a estos efectos".- 4ª No obstante la denegación de la pretendida acumulación de ambos recursos, resulta evidente que, en evitación de resoluciones contradictorias, a las que se opone el respeto debido a la santidad de la cosa juzgada, esta Sala, al resolver el presente recurso, habrá forzosamente de tener en cuenta la sentencia número 263, de fecha 27 de Marzo de 1995, que dictó al resolver el recurso número 636/92 (a la que ya nos hemos referido en el Fundamento jurídico primero "in fine" de esta resolución).

CUARTO.- El motivo primero aparece textualmente formulado así: "En base al art. 1691 (suponemos habrá querido decir 1692) apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil consistente en infracción de la norma de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueron (sic) aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del principio de congruencia". En el alegato integrador de su desarrollo el recurrente viene a sostener, en esencia, que habiendo ejercitado en el proceso dos acciones: una de ellas, negatoria de servidumbre de paso con respecto a las personas físicas demandadas, y tendente, la otra, a que se declare que su finca (la del demandante, aquí recurrente) no está atravesada por ningún camino público, considera que la sentencia recurrida ha procedido correctamente, al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la primera de dichas acciones, por no haber sido demandados todos los propietarios de fincas en cuyo favor pudiera existir la negada servidumbre de paso, pero no ha actuado con igual corrección, dice el recurrente, al estimar también dicha excepción en cuanto a la segunda de las referidas acciones, pues respecto de esta última, agrega, sólo tenía que ser demandado, como así lo ha sido, el Ayuntamiento de Gordejuela, en cuanto titular único del discutido camino público, por lo que al haber estimado la referida excepción de litisconsorcio pasivo necesario también con respecto a dicha segunda acción, concluye el recurrente, la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de incongruencia, terminando el alegato del motivo en los siguientes términos: "Pues si aprecia tal litisconsorcio pasivo necesario respecto a la acción privada de negación de paso, no puede apreciarlo respecto a la negación y/o inexistencia de paso con carácter de público esgrimida frente al Ayuntamiento de Gordejuela, que debiera de haber sido examinada por la Ilma. Audiencia Provincial de Bilbao".

Antes de dar una respuesta casacional al expresado motivo y como medio imprescindible para poder hacerlo de forma adecuada y correcta, han de dejarse consignadas las siguientes puntualizaciones: a) El cauce procesal adecuado para denunciar el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida es, efectivamente, el del ordinal tercero (inciso primero) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es el aquí utilizado, pero el mismo no se refiere a "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" (como se dice textualmente en el antes transcrito encabezamiento del motivo), pues ese es el contenido impugnatorio del ordinal cuarto de dicho precepto (en su redacción actualmente vigente), no del tercero; b) Si una sentencia, bien por aducirla la parte demandada (como aquí ha ocurrido), bien de oficio (como puede hacerlo, cumpliendo ciertos requisitos), estima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y hace un pronunciamiento absolutorio en la instancia, puede incurrir en violación de la doctrina jurisprudencial acerca del expresado instituto, si la referida estimación la ha hecho incorrecta o indebidamente (lo que será denunciable por la vía del ordinal cuarto, en su redacción hoy vigente), pero en ningún caso será incongruente, por lo que la denuncia que aquí hace el recurrente de "violación del principio de congruencia" es totalmente desacertada e improcedente; c) Por tanto, hemos de entender que en el presente motivo lo que el recurrente viene a denunciar, aunque de forma procesalmente incorrecta, es, en definitiva, la improcedente, según él, estimación que la sentencia recurrida ha hecho de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la segunda de las acciones ejercitadas (la atinente a la no existencia de un camino público que atraviese la finca del actor, aquí recurrente), a lo que ha de agregarse finalmente que, aunque tal denuncia no hubiera sido hecha, esta Sala podría examinar directamente la expresada cuestión, toda vez que, si según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada "ex officio", con ese mismo carácter puede esta Sala revisar casacionalmente la apreciación que la sentencia recurrida haya hecho de la expresada excepción, si entiende que lo ha sido incorrectamente.

Hechas las anteriores e imprescindibles puntualizaciones, el presente motivo, en los ya dichos correctos términos en que el mismo debe entenderse articulado, ha de tener favorable acogida, ya que si la finalidad esencial del litisconsorcio pasivo necesario, según consolidada y conocida doctrina jurisprudencial, es la de evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oída y de defenderse en el mismo y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, resulta evidente que cuando lo que se niega en el proceso (como aquí ocurre con la segunda de las acciones ejercitadas) es la naturaleza pública o demanial de un camino, el único que puede resultar directamente afectado o perjudicado por la sentencia que se dicte y, por ende, el único que ha de ser llamado al proceso, como demandado, es el órgano administrativo al que corresponde o puede corresponder la titularidad del discutido camino público, no las indeterminadas e ignotas personas que pudieran transitar por él, no en virtud de titularidad de servidumbre alguna de paso entre particulares, sino por el mero carácter de vía pública, si lo tuviere, del expresado camino, lo que en el presente supuesto litigioso aparece debidamente cumplido, pues en el proceso a que este recurso se refiere fué demandado (y aquí aparece personado como parte recurrida) el Ayuntamiento de Gordejuela, que es el que afirma el carácter público del camino litigioso, cuya titularidad demanial dice corresponderle.

QUINTO.- Si la sentencia aquí recurrida, al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la que venimos llamando segunda de las acciones ejercitadas en el proceso (la atinente a la pretendida declaración de no existencia de un camino público que atraviese la finca del actor, aquí recurrente), se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada mediante dicha acción, y la expresada excepción, por haber sido incorrectamente estimada, procede desestimarla, según acaba de razonarse al acoger favorablemente el motivo primero (Fundamento jurídico anterior de esta resolución), es evidente que esta Sala habrá de entrar a conocer del fondo de la expresada cuestión litigiosa, actuando ya, no como Tribunal de casación, sino como órgano de la instancia, a virtud de la obligación expresa que le impone el número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por tanto, no a través del estudio de los otros dos motivos del recurso, el segundo de los cuales denuncia infracción del artículo 1214 del Código Civil y el tercero de ellos presenta las muy peculiares y anómalas circunstancias a las que nos hemos referido por extenso en el Fundamento jurídico segundo "in fine" de esta resolución, cuyos dos motivos carecen de sentido casacional alguno, ya que con ellos se viene a combatir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión litigiosa que, como acaba de decirse, la sentencia recurrida se ha abstenido de hacer.

SEXTO.- Actuando ya como órgano de la instancia, según acaba de decirse, y entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa planteada por la que venimos llamando segunda de las acciones ejercitadas (la atinente a la pretensión de que se declare la no existencia de un camino público que atraviese la finca del actor), de cuyo conocimiento se abstuvo la sentencia recurrida, esta Sala llega a la conclusión de que la expresada acción debe ser desestimada, y ello por las siguientes razones: 1ª Porque de la valoración de toda la prueba practicada en el proceso del que este recurso dimana resulta probado, como así también lo declaró la sentencia de primera instancia, que el llamado camino de Uría a Mendieta e Iturrieta, que atraviesa algún pertenecido de la finca del actor, es un camino público, el cual aparece, en los respectivos títulos de propiedad de las fincas por las que discurre y en las inscripciones registrales correspondientes (alguna de ellas tan antigua como la de 31 de Marzo de 1877), como lindero de diversas parcelas o pertenecidos (en la citada inscripción se señala como lindero Sur de la finca correspondiente: "estrada para Mendieta") y entre ellos también del pertenecido letra G de la FINCA000 , propiedad del actor (según se la describe en la escritura pública de 12 de Noviembre de 1987, por la que el actor adquirió dicha finca, señalándose como lindero Sur de ese pertenecido "el camino a Mendieta e Iturrieta"), el cual desde remotos tiempos se viene utilizando como camino público, de índole carretil.- 2ª La sentencia número 263, de fecha 27 de Marzo de 1995 (a la que nos hemos referido en el Fundamento jurídico primero "in fine" de esta resolución), por la que esta Sala desestimó el allí también expresado recurso de casación número 636/92 (referente al mismo tema aquí debatido), ya declaró, con carácter de presunción "iuris tantum", no destruida por ninguna prueba en contrario, la naturaleza pública del llamado camino de Uría a Mendieta e Iturrieta, a cuya declaración, hecha en la referida sentencia de esta Sala, ha de estarse aquí forzosamente, por así imponerlo la santidad de la cosa juzgada. Si, como consecuencia de lo anteriormente razonado, la demanda ha de ser desestimada con respecto al demandado Ayuntamiento de Gordejuela, también ha de serlo necesariamente en cuanto a todas las personas físicas también demandadas, ya que éstas no transitan por el referido camino de Uría a Mendieta e Iturrieta en virtud de servidumbre alguna de paso entre particulares, sino por la naturaleza de vía pública que corresponde al repetido camino, por el que puede transitar cualquier ciudadano. Dadas las muy peculiares características del proceso a que este recurso se refiere y la complejidad de los temas debatidos en el mismo, existen razones suficientes para no hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias; tampoco procede imponer expresamente al recurrente las costas de este recurso de casación, al haber sido estimado el mismo, en cuanto a su único objeto impugnatorio, referente a la incorrecta estimación que la sentencia recurrida había hecho de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a la que hemos venido llamando segunda de las acciones ejercitadas en el proceso (la atinente a la pretendida declaración de que no existe ningún camino público que atraviese la finca del actor); tampoco procede acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que con estimación del presente recurso, interpuesto por el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de D. Oscar , ha lugar a la casación y anulación total de la sentencia de fecha veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 134/90 del Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda) y, en sustitución de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que, desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (que había sido estimada por la sentencia recurrida) y entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa a que se refiere el aludido proceso, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por D. Oscar y debemos absolver y absolvemos de todos los pedimentos de la misma a los demandados D. Augusto y esposa, Dª María Inés y esposo, D. Silvio y esposa, Ayuntamiento de Gordejuela y D. Cornelio . No procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, ni de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.