Sentencia Civil Nº 617/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 338/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 338/2007-B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 963/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 617/07

Ilmos. Sres.

Sr. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Sr. Paulino Rico Rajo

Sra. María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (arts.770-773 LEC ), número 963/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de D. Serafin , contra Dª. Araceli , con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Roser Daví Freixa obrando en nombre y representación de D. Serafin contra Dª. Araceli , representada por la Procuradora Dª. María Luisa Rodríguez Soria, debo decretar y decreto la disolución por concurrir causa legal de DIVORCIO, del matrimonio contraído por los mencionados cónyuges en forma canónica el día 6 de Septiembre de 1991, con todos los efectos civiles legales inherentes a dicho pronunciamiento y en particular con los siguientes: 1º) Se confiere la guarda y custodia de los hijos matrimoniales menores de edad, Luis, Alex y Pol (nacidos los días 01/12/1992, 07/01/1996 y 04/11/2000, respectivamente), a la madre Sra. Araceli , a cuyo cuidado y custodia quedarán confiados, siendo compartida la titularidad y ejercicio de la patria potestad, si bien de ordinario y "de facto" la ejercerá la madre en cuya compañía quedan. 2º) El padre, Sr. Serafin , conservará el derecho de comunicarse y estar con sus descendientes, manteniéndose en este aspecto el mismo régimen de visitas fijado en la previa sentencia de Separación dictada por este Juzgado en fecha 16 de Febrero de 2004 (autos 737/03 ), que aquí se da enteramente por reproducido, con la única concreción que el padre tendrá derecho a estar con sus hijos un día intersemanal, que a falta de acuerdo, será el Miércoles, recogiendo a los menores a la salida del colegio y retornándolos al domicilio materno a las 21 horas. 3º) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal sita en Terrassa Camí DIRECCION000 Número NUM000 , NUM001 - NUM002 , así como el ajuar doméstico y familiar en ella existente a la esposa e hijos del matrimonio, en atención al interés prevalente y más necesitado de protección y en aplicación del principio "favor filii". 4º.- En concepto de pensión alimenticia en favor de los menores, el padre Sr. Serafin satisfará la suma de 1.200 euros mensuales (400 euros para cada hijo). Dicha cantidad será pagadera por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorros o cuenta bancaria que la esposa designe, y será objeto de actualización de forma automática y anualmente de conformidad con las oscilaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya. Los gastos extraordinarios (como por ejemplo, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social) serán satisfecha por mitad entre ambos padres, previa conformidad en los mismos y previa exhibición de su recibo, a excepción de los gastos de pediatría que la demandada está dispuesta asumir de forma exclusiva. 5º) Igualmente, ambos litigantes, como copropietarios que son de la vivienda conyugal asumirán la mitad de los gastos de comunidad, seguro, I.B.I. y pago de la hipoteca de tal vivienda. No se hace exprese atribución en cuanto a las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, y entre ellas la contribución del padre a los alimentos de los menores, no estableciéndose pensión compensatoria en favor de la esposa, a cargo del marido.

Por la representación de la Sra. Araceli se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de los menores en la suma de 498,80 euros, para cada uno de los hijos, durante doce mensualidades y en los meses de junio y diciembre, coincidiendo con las pagas extraordinarias de verano y Navidad del padre, las sumas de 412,80 euros, por cada hijo, añadiéndose dicha suma a la mensualidad correspondiente, siendo objeto de actualización anual conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente, desde enero de 2006, interesando también que el padre abone la totalidad del importe de los gastos de educación de los hijos, tales como matrículas, cuotas ordinarias de los colegios, material escolar, colonias, etc, y gastos extraescolares, la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la S.S., salvo el pediatra que se asumirá por la recurrente, y la mitad de los gastos extraordinarios decididos de forma conjunta. Constituye también objeto de la apelación la pensión compensatoria, solicitándose que por tal concepto el Sr. Serafin abone el importe correspondiente a la apelante en el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, gastos de comunidad, I.B.I. y seguro de la misma, hasta que aquella tenga ingresos de carácter fijo y estable.

Por la representación del Sr. Serafin se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando el mantenimiento de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso, también, al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo, en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los menores.

SEGUNDO.- Debe inicialmente referirse que la existencia de convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal no impide en el proceso de divorcio, cuyos efectos son distintos a los de la separación conyugal, que se vuelva a debatir sobre las medidas más oportunas, si bien siendo indudable que deberá acreditarse una variación de las circunstancias valoradas en aquel momento, constituyendo el convenio, así, una pauta de referencia, relevante a la hora de considerar las medidas o efectos del divorcio.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que los menores además de presentar los gastos comunes a su edad, devengan unos importe escolares de 156,70 euros en cuanto a Pol, de 104 euros para Alex y de 110 euros para Serafin , (folio 88). Asimismo el coste de comedor mensual es de 118 euros por hijo, como resulta del folio 87, de las actuaciones. El padre ostenta trabajo remunerado, constando al folio 43 certificación de la empleadora de la que resulta que como consecuencia de restructuración de plantilla en la empresa y existiendo acuerdo de continuidad con ésta con aceptación de ajuste salarial, se ha reducido a la mitad el plus especial que venía percibiendo, siendo a partir de primero de junio del año 2005, de 1.768,96 euros, frente al de 3.537,91 euros que se abonaron hasta el 31 de mayo de 2005, resultando de nómina de junio de 2005 que su percepción neta ascendió a 3.042,86 euros. Consta también, según declaración de renta del Sr. Serafin , que su importe íntegro satisfecho en el año 2002 fue de 77.511,96 euros, en el año 2003 de 79.699,76 euros, en el año 2004 de 82.457,79 euros y en el año 2005 de 61.938,35 euros. Además se le abonan 0,21 euros por kilómetro, para cubrir las necesidades de desplazamiento derivadas de su trabajo, habiéndose abonado de enero de 2004 a diciembre de 2004 la suma de 4.256,78 euros y de enero de 2005 a diciembre de 2005, la de 4.901,32 euros. La Sra. Araceli , desde la separación matrimonial se ha incorporado al mercado laboral, si bien bajo contratos temporales, resultando del folio 253 que la suscripción de estos con el Servei d'Ocupació de Calalunya desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2006, y desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2006, hallándose inscrita como demandante de ocupación desde el 15 de enero de 2007.

Valorando estos hechos, y la propia pretensión al respecto del Sr. Serafin , en escrito de demanda, procede mantener, en cuanto a la pensión alimenticia en favor de los hijos, lo dispuesto en la sentencia de instancia, si bien disponiendo además la obligación del padre de abonar directamente los recibos del centro escolar de los hijos, incluidas matrículas, hasta su completa formación, debiendo, cuando los hijos inicien estudios universitarios, la elección de la Universidad contar con la conformidad de ambos progenitores, y además las actividades extraescolares, previa conformidad de los padres. Dicha determinación se valora ajustada a la situación existente, considerando que la prestación de alimentos se ha de concretar tras la ponderación de los gastos y necesidades de un lado y de otro de las posibilidades de los progenitores.

TERCERO.- Pretende también la recurrente la fijación de pensión compensatoria en su favor, que identifica en la obligación del apelado de abonar el importe que le corresponde a la misma en el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, en los gastos de comunidad, I.B.I. y seguro de la vivienda, hasta que la apelante tenga ingresos de carácter fijo y estable.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Debe significarse inicialmente, al respecto de lo expuesto por la apelante en escrito del recurso, que no existe en la sentencia de instancia omisión sobre la pensión compensatoria, sino desestimación de dicha pretensión, al no referirse dicha medida entre los efectos reguladores de la crisis conyugal, efectuándose referencia a la misma en el Fundamento de Derecho sexto.

Se hace preciso para enfocar la presente cuestión aludir al convenio regulador de la separación conyugal, en el que en su pacto quinto, relativo a la pensión compensatoria, se refiere que ".. no se estipula cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria prevista en el art. 84 del Codi de família por considerar que al asumir el Sr. Serafin , el pago de la mitad de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar en el período indicado en el anterior extremo, y que le correspondería a ella en su condición de cotitular de la misma, ya lo hace en pago de la pensión a la que podría tener derecho la Sra. Araceli por desequilibrio económico. ", dicho pacto guarda obvia relación con el párrafo sexto del pacto cuarto cuyo título es el " de los alimentos de los hijos" del citado convenio, en el que se fija que el Sr. Serafin contribuirá a los gastos familiares, asumiendo el pago de la totalidad de la hipoteca, los gastos de comunidad, el I.B.I. y el seguro de la vivienda, conteniéndose en el último párrafo del dicho pacto que a partir de enero de 2006 la Sra. Araceli asumiría la mitad de los gastos de comunidad, cuota de hipoteca, I.B.I. y seguro de la vivienda.

De ello obviamente se infiere que ambos litigantes si bien no estipularon una cantidad como pensión compensatoria en favor de la apelante, a esta abonable, si dispusieron la obligación del Sr. Serafin de satisfacer la mitad de la cuota hipotecaría a ella correspondiente hasta enero de 2006, como forma de pago de dicha pensión, habiendo expirado ya el plazo pactado.

Siendo la pensión compensatoria establecida en el art. 84 del C.F . un derecho facultativo y como tal renunciable, resultando la renuncia vinculante, al igual que los pactos acordados sobre la misma, hallándonos ante una norma de carácter dispositivo, no cabrá en esta resolución su fijación, contraría al contenido del pacto alcanzado en sede de separación conyugal, en el que dado su propio contenido existe extinción de la misma una vez agotado el plazo estipulado, no cabiendo ahora, por ello, nuevas consideraciones al respecto, viniendo la recurrente vinculada por sus actos propios.

CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Araceli , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Araceli contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en cuanto a la pensión alimenticia en favor de los hijos, en el único extremo de fijar la obligación del padre de abonar directamente los recibos de la colegio de los hijos, incluida formación universitaria, en Universidad elegida por ambos progenitores, y las actividades extraescolares, previo acuerdo entre éstos, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación a la Sra. Araceli .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.