Sentencia Civil Nº 617/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 313/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 313/2008.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 486/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 617/2008

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

D. Paulino Rico Rajo

Dª. María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 486/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Ángel Jesús representado por el Procurador Sr. Jaume Guillem Rodriguez y asistido por el Letrado Sr. A. M. MARCO FERRER, contra Marina representada por la Procuradora Miriam Sagnier Valient designada en turno de oficio y asistida por el Letrado Sr. Antonio Casado ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en litigio, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Andres Manuel Bravo Sánchez en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra Dª Marina y asimismo la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Isabel Barea Cancho, en nombre y representación de Dª Marina contra D. Ángel Jesús , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido por los litigantes en Barberá del Valles, en fecha 25 de mayo de 1975, con todos los efectos legales inherentes y debo acordar y acuerdo la extinción de la pensión de alimentos a favor de hijo Raul establecida en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad en fecha 10 de junio de 1997 (autos nº 125/97) , el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª Marina , debiendo abonar D. Ángel Jesús a aquella la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros dias de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el indice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya y finalmente y en relación a la cuenta de ahorro de titularidad común que poseen ambos conyuges en la entidad Caixa de Sabadell, deberá procederse en ejecución de sentencia al reparto por mitad de la cuantia existente en la misma.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes en litigio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada .

Primero .-Se interpone recurso de apelación por la representación de la Sra. Marina , constituyendo objeto del mismo, se establezca una pensión de alimentos en favor del hijo común, Raúl ,de 200 euros al mes durante tres años y se acuerde la división del vehiculo Renault Megane, que se sostiene es propiedad de ambos litigantes.

Por la representación del Sr. Ángel Jesús , se presentó también recurso de apelación, interesando se deje sin efecto la pensión compensatoria dispuesta en favor de la esposa.

Ambas partes se opusieron a los recursos de apelación sostenidos de contrario .

Segundo.- De lo actuado resulta que el hijo de los litigantes, Raúl, nacido el 6 de junio de 1986 y por tanto de 22 años de edad, inició su incorporación el mercado de trabajo, de alta en la S.S., el 10/07/03 si bien siendo escasos los días de cotización, en aquel momento, refiriendo el mismo, en la vista, que al iniciar su actividad laboral, compatibilizada esta con los estudios, trabajando fines de semana, hasta que finalizó el Bachillerato ,momento a partir del cual se dedicó únicamente a trabajar, ostentando contrato indefinido a tiempo parcial, estando de alta en la última actividad laboral que realiza, desde el 18/04/06, según resulta de su hoja histórico laboral. Consta en autos nómina del mes de noviembre de 2006 con un bruto de 406,41 euros. Participó su intención de iniciar estudios, de 1º CFGS Gráfica Publicitaria, según la documental que consta al folio 114, por medio de matricula que suscribió el 5 de julio de 2007, es decir cinco días antes de la vista celebrada en primera instancia, no constando que se hubiera cumplimentado el pago de la misma, ascendente a 159 euros. Según refirió una vez iniciada su actividad estudiantil, dejaría su trabajo, por no creer poder compatibilizar ambas labores.

La razón de ser de la pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad, no es otra que evitar al vacío que pueda producirse cuando alcanzada la mayoría de edad ,no han completado la formación que facilite el acceso al empleo , de tal forma que sin acudir a un procedimiento de alimentos entre parientes, exista una continuidad en afrontar los gastos de quien, aun siendo mayor de edad, carece de posibilidad independiente .Sí los hijos han completado su formación y se han incorporado al mercado de trabajo, obteniendo ingresos, ya no procede el mantenimiento de la obligación de alimentos al amparo de lo establecido en el art. 76.2 del C.F ., no pudiéndose calificar su situación de necesidad (STS. 1-03-01 ), lo que resulta compatible con situaciones coyunturales de desempleo, derivadas del mercado laboral.

Partiendo de lo expuesto, en el supuesto de autos, procede desestimar el recurso de apelación sustanciado, constado que el hijo, mayor de edad, se halla inserto en el mundo de trabajo, habiendo dado por finalizada su formación al acabar el Bachillerato, (no constando que su incorporación laboral tuviera por causa la falta de medios económicos, viniendo fijada en su favor pensión de alimentos en sentencia de separación conyugal) dedicándose desde entonces únicamente a la actividad laboral, hallándose en actitud y disponibilidad de trabajar a jornada completa, si bien sometido a las vicisitudes propias del mundo del trabajo, no modificando esta consideración el hecho de que desee reiniciar su formación, pues una vez incorporado al mundo laboral y hallándose por tanto en disposición de obtener medios de vida propios, deja de estar protegido por el art. 76.2 del C.F . y si en el futuro se encontrara en situación de precisar ayuda para el sustento, tendrá a su disposición el procedimiento de alimentos entre parientes.

Tercero .- El art. 43 del C.F . prevé que en procesos como el presente de divorcio, podrá ejercitarse simultáneamente la acción de división de la cosa común, disponiendo que si la sentencia da lugar a la acción de división, puede procederse a la misma en el trámite de ejecución de sentencia.

Conforme al art. 808 de la L.E.C ., admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario, alusiva de las diversas partidas que deban incluirse con arreglo a la legislación civil, disponiendo en el art. 809 del mismo texto legal el procedimiento para la determinación del inventario, ya por acuerdo entre las partes o incomparecencia sin causa justificada de alguna de ellas o, en caso de controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas por sentencia recaída tras la celebración de vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

De dichos preceptos se infiere que el presente procedimiento de divorcio, al que podrá acumularse acción tendente a dar lugar al pronunciamiento de división de los bienes comunes, no es el adecuado para determinar, ante supuestos de controversia, cuales son los bienes comunes, o cuales no, cuestiones que deben resolverse conforme a lo previsto en el art. 808 y ss. de la L.E.C ., realizándose el correspondiente inventario, comprensivo de activo y pasivo en su caso, más no en el presente por exceder del objeto propio del mismo, lo que determina la improcedencia de estimar el recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de que se de lugar a la división del vehiculo Marca Renault Megane, titularidad del Sr. Ángel Jesús .

Cuarto.- Constituye también objeto de la apelación el mantenimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa.

Consta en autos la existencia de sentencia de separación conyugal, de fecha 10/06/97 , que aprobó convenio regulador suscrito por los cónyuges, que no fijó pensión alguna en favor de la Sra. Marina .

Sostiene la misma que la pareja se reconcilió a los seis meses, volviéndose a producir la ruptura en el año 2003, si bien no existe reconciliación, tramitada judicialmente, y con efectos jurídicos propios, que hubiera determinado que la sentencia de separación judicial quedara sin efecto, resolución, que por tanto, se ha mantenido vigente, careciendo de efectos, en estos autos, aquella reconciliación.

El art. 84.1 del Codi de Família aprobado por Llei 9/1998 de 15 de julio , que regula la llamada "pensión compensatoria" dispone que el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, sólo en cuanto al cónyuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

La posibilidad de renunciar a ese derecho ha sido admitida por el TSJ de Cataluña en sentencia núm. 26/2001 de 4 de octubre que recoge:

"...la pensió compensatòria que estableix l'article 84 del Codi de família pels supòsits de crisi matrimonial, és un dret renunciable. És cert que el precepte no estableix de forma expressa la renúncia a la pensió compensatòria, però la seva renunciabilitat en el conveni regulador no ofereix dubtes, ja que segons l'article 76.2.b del Codi de família en el conveni regulador de la crisi matrimonial es pot pactar, "si és el cas", la pensió compensatòria que ha de satisfer un dels cònjuges a l'altre i l'expressió "si és el cas", posa clarament de manifest que la pensió compensatòria no l'estableix la llei amb caràcter imperatiu, sinó que sols es pot exigir si així s'ha convingut, amb la conseqüència que si és un dret facultatiu, és també un dret renunciable i la renúncia és, per tant, vinculant."

A la misma conclusión se llega en la sentencia de esta Sala de núm. 20/2003 de 2 de junio .

En el supuesto de autos, el no establecimiento de pensión compensatoria en favor de la Sra. Marina , en el convenio regulador que se aprobó la sentencia de separación conyugal, vigente como se ha expuesto, supone una inequívoca renuncia de la misma, que determina ahora la improcedencia de fijar en su favor, en este procedimiento, dicha pensión, pues ello contravendría la doctrina de los actos propios, y además supondría, que aún partiendo de la existencia actual de desequilibrio económico, el mismo, dada su renuncia anterior, encontraría por causa circunstancia posterior a la sentencia de separación conyugal, y por ende sobrevenida a la ruptura matrimonial, que no puede fundar dicha pensión, pues el mentado desequilibro económico debe venir referido al momento mismo de la ruptura y no a otro posterior. En consecuencia debe estimarse el recurso de apelación sostenido por la representación del Sr. Ángel Jesús .

Quinto.- La estimación del recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Ángel Jesús , determina la improcedencia de imponer las costas de ésta alzada derivadas del mismo, conforme al art. 398.2 de la L.E.C . En cuanto a las originadas por el recurso de apelación sostenido por la representación de la Sra. Marina , no procede tampoco su imposición, pese a ser desestimado, atendiendo a lo previsto en el art. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . y dadas las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr . Ángel Jesús y desestimando el presentado por la representación de la Sra. Marina , contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos recovar y revocamos la misma,dejando sin efecto la pensión compensatoria en favor de la Sra. Marina , a cargo del Sr. Ángel Jesús , confirmando en el resto dicha resolución, ,sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón.-Paulino Rico Rajo.María del Mar Alonso Martínez.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO