Sentencia Civil Nº 617/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 536/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00617/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005322 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 536 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 780 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Eusebio

Procurador: ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

Contra: María del Pilar

Procurador: MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de separación, bajo el nº 780/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Eusebio , representado por el Procurador Don Ángel Codosero Rodríguez.

De otra, como apelada, Doña María del Pilar , representada por la Procuradora Doña Elisa Alcantarilla Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eusebio representado por el Procurador D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ y defendido por el letrada D. ANGEL PALOMINO BUENO contra Dª María del Pilar , representada por la procuradora Dª MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTIN y defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO ABAJO GARCIA, y estimando asimismo parcialmente la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas convenidas por las partes litigantes en el convenio regulador de efectos de la separación de 22 de septiembre d e2006 aprobados por la sentencia dictada por este Juzgado el día 27 de septiembre d e2006, en los autos de separación seguidos en este Juzgado con el número 264-2006, en el sentido siguiente:

En concepto de pensión alimenticia para la hija común el demandante abonará a la madre demandada, a partir del 1º de enero próximo, la suma mensual de 1528 euros en doce mensualidades al año, actualizables anualmente conforme al IPC en la forma y fecha establecidas en el convenio regulador de efectos de la separación.

No procede imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Únase a estos autos, a continuación de la sentencia, testimonio del auto dictado con fecha 2-12-2008 en los autos de este Juzgado número 1070-2008 .

Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del quinto día, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Eusebio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña María del Pilar escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija se establezca en 828 ? mensuales, siempre que la madre continúe residiendo en el domicilio de sus padres, en Murcia.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que la madre, en compañía de la hija, tenga a ocupar con carácter permanente y estable una vivienda en régimen de alquiler, en Murcia, ofrece la cuantía de 1.378 ? mensuales.

Refiere que el ofrecimiento del importe de 1.378 ? estaba condicionado a la residencia de la madre y la hija en una vivienda en régimen de alquiler, así como al cambio de colegio de dicha hija, y en todo caso, se pactó en el convenio la renuncia a cualquier incremento de la pensión de alimentos no obstante futuros gastos, de vivienda y educación, señalando que actualmente el colegio de la hija tiene un coste, incluyendo comedor y transporte, de 700 ? mensuales aproximadamente, haciendo mención, por otra parte, a los ingresos que percibe la apelada, en su condición de funcionaria de la administración .

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos e imprevisibles, resultando de notoria significación e importancia, de modo que cualquier acontecimiento previsto para el futuro, cuando se dictó la anterior sentencia que, a mayor abundamiento, se limitó a aprobar un acuerdo entre las partes, no puede dar lugar a la revisión al alza de la cuantía de la pensión de alimentos.

Conviene precisar que con fecha de 27 de septiembre de 2006 se dictó sentencia, que aprobó el acuerdo entre las partes, 22 de septiembre del mismo año, acordándose otorgar la pensión de alimentos para la hija en el importe de 1.100 ? mensuales, con las oportunas actualizaciones, al tiempo que se establecían la renuncia al incremento de la pensión de alimentos, no obstante el incremento de los gastos futuros de la hija.

Aun pudiéndose aceptar, en líneas generales, la posibilidad de admitir el contenido de dicha cláusula, si se demuestra que lo convenido por las partes, en el apartado relativo a la cuantía de los alimentos, preveía ya gastos de futuro de la familia, de vivienda y de educación, lo cual no ha quedado perfectamente determinado, una vez analizadas las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas de interrogatorio practicadas, es lo cierto que no resultan relevante entrar en consideraciones definitivas y concluyentes al respecto de la validez o no de dicho acuerdo, vista las dudas que suscita su interpretación, siendo así que no fue posible aclarar su auténtico sentido, según se desprende de lo actuado en el acto de la vista celebrada en la instancia.

TERCERO: No es posible olvidar lo que en su momento se resolvió en fase de medidas provisionales, para entender e interpretar correctamente el convenio aprobado por sentencia de separación, por cuanto que en el auto de fecha 27 de abril de 2006 , teniendo en consideración ya el cambio de domicilio de la madre y la hija, que pasaban a residir en el domicilio de los padres de aquélla, en Murcia, también se previno la posibilidad de tener que afrontar un nuevo gasto, de alquiler de una vivienda, todo lo cual dio lugar a la fijación de la pensión de alimentos en la cuantía de 900 ? mensuales.

Se ignora si a ese momento, ni tampoco al momento en el que se formaliza el acuerdo judicialmente aprobado en sentencia de separación, septiembre de 2006 , se previera el gasto escolar de futuro de la hija, ni tampoco el importe al que iba a ascender dicho gasto, sobre todo si se tiene en cuenta que se interpone demanda de medidas cautelares por parte del recurrente, con fecha de octubre de 2008, momento en el que se plantea solicitud de aquél para obtener la facultad de elegir el centro escolar de la hija, a lo que se accede por auto de fecha 2 de diciembre de 2008 , una vez celebrada la comparecencia, acto que coincide con la vista correspondiente a este proceso.

En dicho auto, de 2 de diciembre de 2008 , se acuerda facultar al padre para la elección del centro escolar, a la sazón, un colegio, en Murcia, cuyo coste, incluyendo transporte y comedor, asciende a algo más de 700 ? mensuales, al margen del gasto de uniformes, libros, etc.

CUARTO: Sin embargo, y resolviendo las cuestiones que se plantean en este procedimiento, analizando las actuales y concretas circunstancias concurrentes al momento actual, después de valorar convenientemente todas las alegaciones de las partes y, en particular, los interrogatorios de ambos así como las conclusiones emitidas por los letrados en el acto de la vista, es lo cierto que ha resultado definitivamente abandonada por parte de la madre la intención, a corto o a medio plazo, de cambiar de residencia, manteniendo el domicilio tanto de aquélla como de la hija en la vivienda de los padres de la misma, con carácter estable, permanente y duradero, y así lo ha hecho constar la propia apelada a preguntas de los letrados y del tribunal, como también lo ha afirmado el letrado de aquélla, en fase de alegaciones finales en el acto de la vista, entendiendo que no podía hacerse depender la fijación del importe de 1.378 ? con la ocupación de otra vivienda en régimen de alquiler, por cuanto que existía un gasto escolar novedoso, además de referirse a la situación patrimonial y económica del recurrente.

Sin embargo, es lo cierto que teniendo en consideración criterios cuantitativos de los costes actuales afectantes a la educación y el mantenimiento de la hija, partiendo de la base de que aquél gasto de alquiler que en su momento se consideró para fijar la pensión de alimentos en fase de medidas provisionales, y posiblemente para establecer la cuantía de 1.100 ?, por acuerdo aprobado en sentencia de separación, no existe ni se va a devengar, es claro que no ha habido alteración alguna en las necesidades de la hija, puesto que se estimó un importe de renta de alquiler en cuantía de 700 ? aproximadamente, hoy inexistente, y que ha sido sustituido por aquel otro relativo a los costes de la actual centro escolar.

En suma, partiendo de la base de que no se ha modificado las circunstancias profesionales, económicas y patrimoniales de los progenitores, es lo cierto que no existe motivo alguno para modificar la pensión de alimentos en su día acordada, teniendo en consideración que la cuantía de 700 ? ya se tuvo en consideración para establecer la pensión de alimentos en la sentencia de separación, sin que se haya producido hasta ahora ningún gasto o carga añadida, en especial el relativo al alojamiento, según se anunció en su momento en fase de medidas provisionales.

Por lo demás, conviene recordar que el ofrecimiento del importe de 1.378 ? mensuales, por parte del demandante-recurrente, siempre se condicionó al nuevo gasto de alquiler de vivienda por parte de la madre, de modo que desechada la idea y voluntad de aquélla de ocupar en régimen de alquiler una vivienda, por considerar que actualmente cuenta con la adecuada infraestructura personal, familiar y material para el adecuado alojamiento, asistencia y manutención de la hija, no cabe dar lugar a elevar la cuantía de los alimentos ni tan siquiera en dicho importe, y menos en aquel otro, que se contiene en el pronunciamiento de la sentencia, que no fue solicitado ni ofertado por ninguna de las partes, ni por el Ministerio Fiscal, de modo que se hace preciso interpretar correctamente lo dispuesto en el artículo 752 de la ley procesal civil, en orden a las posibilidades que ostenta, de oficio, el tribunal, en orden a revisiones de cuantías de las pensiones, lo que está pensado sólo para aquellos supuestos en los que se propicia, con dicha revisión de oficio, el adecuado y completo sustento de los hijos, siendo así que en el presente caso la cuantía de alimentos fijada en el proceso de separación, debidamente actualizada, sirve para afrontar sin dificultad alguna el gasto escolar, que incluye comedor y transporte, advirtiendo que no existe gasto de alojamiento y que la madre también está obligada a contribuir a la prestación alimenticia de modo directo en la medida que lo permitan sus posibilidades, dado que trabaja y obtiene ingresos por ello.

Por todo cuanto antecede, se estima parcialmente el recurso y, en su virtud, es lo procedente mantener la cuantía de la pensión de alimentos, debidamente actualizada, establecida en la sentencia de separación que aprobó el acuerdo entre las partes.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Angel Codosero Rodríguez, en nombre y representación de Don Eusebio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas de separación nº 780/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña María del Pilar , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos haber lugar a mantener la pensión de alimentos establecida en el convenio de fecha 22 de septiembre de 2006, aprobado por sentencia de 27 del mismo mes y año, debidamente actualizada, manteniendo el criterio de actualización entonces acordado en dicho convenio y sentencia de separación, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

No se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.