Sentencia Civil Nº 617/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 510/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00617/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 510/11

Asunto: ORDINARIO 194/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.617

En Pontevedra a uno de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 194/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 510/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: INSTALACIONES Y MONTAJES ABALO SL representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO PAZ AIDO, y como parte apelado-demandado: GALLEGA DE COMBUSTIBLES SOBRI NO ABALO SL, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO RAMIL ACEBO; D. Juan Miguel , no personado en esta alzada, sobre defensa de la competencia, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 11 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de la mercantil Instalaciones y Montajes Abalo SL en liquidación , contra don Juan Miguel, doña Rosario y la mercantil Gallega de Combustibles Sobrino Abalo SL, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas , con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Instalaciones y Montajes Abalo SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de noviembre para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la actora entidad "Instalaciones y Montajes Abalo SL en liquidación" (en adelante IMABAL), en tal situación tras su solicitud de concurso voluntario en Marzo de 2008, se formula demanda por competencia desleal contra don Juan Miguel (en cuanto socio encargado de la gestión técnica de la empresa y ex-trabajador en la misma), doña Rosario (esposa del anterior) y la entidad "Gallega de Combustibles Sobrino Abalo SL" (en adelante, GALCOMSA) , en cuanto sociedad constituida por los otros dos demandados en escritura pública de fecha 11/7/2007, con idéntico objeto social a IMABAL, y de la que se afirma ha venido a reclutar a trabajadores de la plantilla de IMABAL así como a absorber y ejecutar los compromisos de trabajo y clientela de IMABAL , quién se vió abocada a solicitar el concurso y liquidación, en ejercicio de las acciones declarativa de deslealtad y de resarcimiento por daños y perjuicios por importe de 358012,57 euros , frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de que, de la valoración del material probatorio obrante en autos, no ha llegado a acreditarse la existencia de una conducta de competencia desleal por parte de los demandados. Al no poder afirmarse, con la necesaria rotundidad, que el demandado Sr. Juan Miguel, conocedor de la mercantil demandante por ser socio de la misma y llevar la gestión técnica de la empresa, urdiera una estrategia consistente en constituir por su cuenta una nueva sociedad, con un objeto social idéntico al de la actora , persiguiera a los clientes de IMABAL aprovechándose de sus conocimientos privilegiados, y captara torticeramente la voluntad de los trabajadores de IMABAL.

En tal sentido , es de señalar que GALCOMSA , constituida en fecha 11/7/2007, comienza su actividad el 24/9/2007, resultando acreditado, de la prueba practicada, que los antiguos trabajadores de la entidad actora que pasaron luego a la sociedad demandada habían sido despedidos entre finales del mes de julio y principios de agosto de 2007 por el administrador único de IMABAL , así como que ésta mercantil les debía cuando menos la última nómina , comenzando a trabajar voluntariamente a partir del mes de septiembre de 2007 en GALCOMSA, sin que tales hechos puedan ser incluidos en el supuesto contemplado en el art. 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Competencia Desleal , modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre .

Asimismo tampoco cabe tener por probado la existencia de un ilícito apoderamiento de los clientes de la actora. Por cuanto la clientela no es propiedad del empresario, dado el principio de libertad de empresa y en atención a que la normativa sobre competencia desleal no pretende amparar la intangibilidad de una determinada posición en el mercado, siendo su finalidad el proscribir el empleo en el mercado de prácticas contrarias a la buena fe, entendida como ejercicio honesto y leal de los Derechos y de las normas de la buena práctica comercial. No se trata de reprimir conductas que, a la postre, resultan concurrencialmente eficaces, ni de impedir una conducta abstencionista que impida dirigir los esfuerzos de captación de clientela a la que mantienen los competidores más allá de lo exigido en las normas legales o de lo convenido entre las partes en el ejercicio de su autonomía negocial.

Sin que, en el supuesto examinado , quepa hablar de "ofertas molestas" por el hecho de visitar a los potenciales clientes o de mandarles cartas de presentación por constituir dichos comportamientos la forma normal de operar en el sector.

No procurando tampoco la actora el convencer, con pruebas eficientes , acerca de la realización por la parte demandada de actos de obstaculización de su posición en el mercado, de actos de confusión del art. 6 LCD ni de actos de imitación del art. 11 LCD .

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente, en pro del acogimiento de las pretensiones de su demanda, aduce los argumentos que se pasan seguidamente a exponer.

Así, en el recurso se ha venido a solicitar la práctica de prueba no llevada a cabo en la instancia, consistente en el libramiento de mandamiento a la AEAT de Pontevedra para que remita testimonio completo del expediente incoado a GALCOMSA, en virtud del cual se resuelve derivar responsabilidad solidaria a dicha entidad por liquidación del IVA correspondiente al ejercicio 2007 de la entidad IMABAL, por entender la AEAT que se ha venido a producir una situación de sucesión de hecho por parte de GALCOMSA en el ejercicio de la actividad desarrollada por IMABAL.

Aduciendo la recurrente en su escrito de recurso que dicha prueba no practicada daría pie a la presunción de veracidad que la ley atribuye a las resoluciones administrativas , cual, en este caso, la Resolución de la Agencia Tributaria por la que se acuerda la derivación de responsabilidad solidaria por sucesión en la actividad, de fecha 22/12/2009, en la que se viene a afirmar que GALCOMSA se constituye y comienza a desarrollar su actividad con parte del personal de IMABAL, siendo constituida y administrada por uno de los socios de ésta última (don Juan Miguel, el socio encargado de la parte técnica desarrollada por IMABAL), a lo que se une que la identidad de los clientes para los que mayoritariamente trabajaba IMABAL son aquellos para los que, según declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) trabaja GALCOMSA.

Por lo que , de conformidad con lo establecido en el art. 459 LEC, se alega indefensión y quebrantamiento de las normas, que la recurrente no tuvo tiempo de manifestarlo con anterioridad al presente recurso.

Asimismo, se alega error en la apreciación de la prueba, habida cuenta de que de la abundante documentación aportada a autos, conducta previa de los demandados, resolución de la AEAT, resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra y del Tribunal superior de justicia de Galicia, así como de este mismo Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento de concurso abreviado núm. 38/2008 , declaración de los demandados, y de las cuentas aportadas por GALCOMSA en donde se comprueba que en el plazo de actividad de un trimestre es capaz de generar 300000 euros, unido al hecho de que los demandados que constituyeron GALCOMSA en febrero de 2007 no tenían dinero para pagar sus créditos y tuvieron que ser auxiliados con fondos de IMABAL para hacer frente a sus deudas, no cabe sino concluir como probados los hechos alegados en la demanda y , en consecuencia, estimar las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.- Por lo que se refiere al inicial argumento del recurso, relativo a la solicitud de práctica de prueba, en parte hay que considerarlo definitivamente contestado y resuelto por el Auto de la Sala, de fecha 7/9/2011, por el que se vino a acordar la inadmisión en la alzada de dicha prueba.

En último término , obra aportado a los autos el Acuerdo adoptado por la A.E.A.T., de fecha 22/12/2009, de derivación de responsabilidad solidaria a GALCOMSA de la deuda contraída por liquidación del I.V.A. correspondiente al ejercicio 2007 de la entidad IMABAL, por entender la AEAT que se ha venido a producir una situación de sucesión de hecho por parte de GALCOMSA en el ejercicio de la actividad desarrollada por IMABAL.

Sorprende que la actora quiera apoyarse en el contenido de una Resolución administrativa que concluye una situación de connivencia entre ambas empresas a tenor de su razonamiento "Todos estos hechos e indicios configuran lo que se considera una sucesión de facto en la que una actividad empresarial, en este caso la desarrollada por INSTALACIONES Y MONTAJES ABALO SL, cesa aparentemente en su actividad pero realmente continúa bajo una titularidad distinta, esto es GALLEGA DE COMBUSTIBLES SOBRINO ABALO SL, utilizando parte de los medios personales de la anterior y se ampara en la falta de título jurídico de transmisión para eludir las responsabilidades tributarias y laborales o las cargas sociales exigibles a la primera", cuando lo que mantiene la demandante recurrente es la absoluta desvinculación de las sociedades y la existencia de una situación de competencia desleal por la constitución de la entidad demandada.

En relación a la competencia desleal , como se señala en la Sentencia de esta sección, de fecha 6/9/2007, de la fundamentación contenida en las Sentencias de la AP Madrid, de fechas 30-6-2003 y 9-6-2006 , AP Murcia, de fecha 9-3-2005 y AP Zaragoza, de fecha 18-3-2005, cabe extraer las siguientes consideraciones en relación a la materia objeto de enjuiciamiento.

La Exposición de Motivos de la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , viene a expresar la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que se han asentado y presiden el modelo de estructura económica. La Constitución Española hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y , consiguientemente, en el plano institucional , sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles eventualmente de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como se ha dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida , es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5 de la ley 3/1991, - ahora art. 4-1 tras la reforma por ley 29/2009, de 30 de diciembre - que conforma una cláusula general de prohibición de la competencia desleal) o se halle en alguno de los supuestos previstos en los arts 6 a 17 de la Ley , -ahora arts. 5 a 18, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre -, se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y se lleve a cabo con fines concurrenciales (es decir, que el acto, según se desprende del art. 2-2 de la ley, tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ). En tal sentido , Sentencias TS de fechas 22-1-1999, 16-6-2000 y 18-1-2000 .

El artículo 5 -ahora art. 4-1 tras la reforma por Ley 29/2009 -, con carácter general, considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Este precepto contiene una verdadera norma sustantiva de la que , en sentido propio, se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares y de la que en consecuencia, puede perfectamente sustentarse el ejercicio de acciones de competencia desleal distintas de los restantes ilícitos particularmente tipificados en la ley, pues establece un límite jurídico al ejercicio del Derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado e instaura el principio básico de que los agentes económicos han de competir sobre la base de sus propios méritos y la eficacia de sus propias prestaciones, sin aprovecharse para sí o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado.

Introduce en suma , como parámetro para juzgar sobre la existencia de deslealtad en un determinado acto, su contrariedad objetiva con las exigencias de la buena fe en la competencia, lo cual , de conformidad con el modelo seguido por el legislador, no significa una mera oposición a las tradicionales normas de corrección y buenos usos mercantiles , sino su inadecuación a los principios del ordenamiento económico actual (libre competencia, tutela del consumidor, competencia por eficiencia, etc...) o el abuso del Derecho de libertad de empresa.

Deduciéndose de ello que el acto de deslealtad se construye, desde su óptica positiva, como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante ( Sentencia TS , de fecha 15-4-1998 ), como un ilícito de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo, y de naturaleza extracontractual puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no del quebrantamiento de relaciones jurídico-obligacionales que vinculen al sujeto infractor con el que padece los resultados del acto.

En todo caso , ha de advertirse que, en un sistema económico que parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios ( Sentencia TS, de fecha 5-6-1997 ), no es de extrañar que constituya designio de la ley reguladora del comportamiento concurrencial el de formular tipificaciones muy restrictivas, precisamente para evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, razón por la cual deben calificarse los ilícitos concurrenciales conforme a las normas que los tipifican y no otras , y menos con interpretaciones extensivas.

De ahí que, no todo acto concurrencial debe ser reputado de ilícito, teniendo en cuenta que ya el libre ejercicio de la competencia y el libre mercado comportan de por sí daño al competidor, de tal forma que sólo los abusos a la libre competencia habrán de ser corregidos en interés del propio mercado y del orden socioeconómico propugnado en el art. 38 de la CE . Al punto de señalar la Sentencia del TS, de fecha 26-7-2004 que "En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas , que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o , por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", añadiendo , más adelante, que es inhábil la alegación genérica de violación de los principios de buena fe, ya que ésta habrá de compulsarse en cada caso concreto, para concluir si quién actuó de una forma u otra le produjo un menoscabo por una causa no tutelada por el Derecho.

Así pues, sobre la base de las anteriores premisas procede analizar el recurso formulado, en que la parte recurrente alega error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez "a quo".

Al respecto, se hace preciso indicar que, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la Sentencia (art. 458.1 L.E.C. ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia , se centre en deslindar si los criterios empleados por el Juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.2 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar , en definitiva , la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el Juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En tal sentido, cabe decir que la actora recurrente no rebate de modo particularizado y con concreción los razonamientos de la Sentencia tendentes a concluir la inacreditación de la existencia de actos de competencia desleal, limitándose , en la mitad de un folio , a hacer una mera referencia a los medios probatorios practicados en el proceso de los que, a su juicio, hay que concluir como probados los hechos alegados en su demanda , sin llegar a defender tampoco su calificación como actos de competencia desleal por su encuadre en alguno de los supuestos contemplados en los arts. 4 a 18 de la LCD .

De la lectura de la demanda cabe desprender que el ilícito concurrencial por el que se acciona se centra en el supuesto previsto en el art. 14 LCD .

En relación a dicho precepto , constituye criterio jurisprudencial que en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos, siendo necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficacia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico, ya que recuerda la ST.S. de 6 de junio de 1997 que "nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales". Pudiendo citarse en tal sentido la SAP de Barcelona , de fecha 6/4/2005, recogida en la Sentencia de esta Sección de fecha 23/10/2008 .

Como también que la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone "per se" una conducta contraria a la buena fe , al formar parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero , de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Entenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa (arts. 35-1 y 38 CE ). Pudiendo citarse en tal sentido la S.T.S. de fecha 23/5/2007 .

Ello en cuenta, en el caso objeto de enjuiciamiento, si se tiene en cuenta la práctica coincidencia del inicio de la operativa comercial de GALCOMSA con la marcha del demandado Sr. Juan Miguel de IMABAL, que tan solo cinco de los veintitrés trabajadores que prestaron servicios en IMABAL fueron contratados luego por GALCOMSA, que de los trece clientes que figuran en el informe concursal de IMABAL tan solo dos (Hera AB Ambiental y Repsol) son clientes de GALCOMSA, que no se ha probado un incumplimiento por parte de estos dos clientes de compromisos asumidos con IMABAL , unido al dato de la constatación por el perito economista y auditor de cuentas, Sr. Jose Daniel, de la existencia de irregularidades en la contabilización de IMABAL, tales como que las cuentas anuales del ejercicio 2005 en su comparación con las que del mismo ejercicio se recogen en las cuentas anuales del 2006 presentan cifras distintas, que falta información acerca de las retribuciones percibidas por el administrador de IMABAL a través de su operativa con la sociedad "Imabal Gestión", de la que el administrador de IMABAL resulta ser el socio y administrador único, y que el no abono de las cuotas del IVA correspondiente al ejercicio 2007 abarca los cuatro trimestres del año, lo que puede ser indicativo de la ya existencia de una situación de insolvencia con anterioridad a la constitución e inicio de actividad de la sociedad demandada GALCOMSA, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación , se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.