Sentencia Civil Nº 617/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 781/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00617/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4012987 /2012

RECURSO DE APELACION 781 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1267 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

Apelante/s: HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A.

Procurador/es: RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Apelado/s: HERMANOS GARCIA SANTIAGO SA

Procurador/es: JOSE IGNACIO NORIEGA ARQUER

SENTENCIA NÚM.617

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. Gumersindo

En Madrid a trece de Diciembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid con el núm. 1267/2009 y en esta alzada con el núm. 781/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Haus Construcciones Rep, S.A., representada por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez y dirigida por el Letrado Don Antonio Anglés Lázaro, y como apelada, Hermanos García Santiago, S.A., representada por el Procurador Don Ignacio de Noriega Arquer y dirigida por la Letrada Doña Carmen Fernández Cabrera-Saussol.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 3 de Enero de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Hermanos García Santiago, S.A., contra Haus Construcciones Rep, S.A., en la cantidad de 51.412,69 euros y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por Haus Construcciones Rep, S.A., contra Hermanos García Santiago, S.A. en la cuantía de 4.839,20 euros, condeno Haus Construcciones Rep., S.A. a que satisfaga a la anterior la cantidad de cincuenta y un mil cuatrocientos doce euros con sesenta y nueve céntimos de euros (51.412,69 euros), más sus intereses conforme a lo prevenido en el fundamento jurídico tercero de derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia, después de denegada la aclaración interesada por la representación procesal de la entidad Hermanos García Santiago, S.A., por la representación procesal de la entidad Haus Construcciones Rep, S.A, se preparó recurso de apelación señalando como pronunciamientos que impugna los contenidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero, y tenido por preparado lo interpone alegando error en la valoración de la prueba, con fundamentación, para terminar suplicando que con estimación del recurso se estimen las pretensiones deducidas en la reconvención, condenando a la demandada al pago de las costas incluidas las de la alzada si se opusiere al recurso.

TERCERO:Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante reconvenida, la que formuló oposición e impugnación, haciendo alegaciones para suplicar la desestimación del referido y hacer impugnación de la sentencia recurrida en cuanto estima parcialmente la reconvención, en cuantía de 4.839,20 euros, alegando que no es partida reclamada de contrario, para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto de contrario y confirme en todos sus extremos la sentencia a la que se contrae, con imposición de costas tanto de la primera instancia como de las de esta alzada a la parte contraria.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 24 de Septiembre de 2012, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO: Por elementales razones de lógica y sistemática que hayamos de tratar con carácter prioritario la procedencia de admisión del recurso vía principal presentado, lo que es examinable de oficio por tratarse de cuestión de orden público y por ello para todos vinculantes y por cuanto se ha de velar por la pureza del procedimiento, y es de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por la parte inicial apelada se postula frente a la inicial o apelante principal, que se condene a ésta al pago de la cantidad de 56.251,89 euros, más intereses legales; la demandada, apelante principal se opone a las pretensiones de la demanda, postulando desestimación de la misma y formula reconvención postulando condena a la demandante reconvenida al pago de la cantidad de 114.880,07 euros, pretensión reconvencional a la que se opone la demandante reconvenida; la sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal más arriba recogido, esto es, estima en parte la demanda, en la cantidad de 51.412.69 euros, frente a los 56.251,89 euros en ella reclamados y estima parcialmente la reconvención y condena a la demandante reconvenida al pago de 4.839,20 euros, frente a los 114.880,07 euros reconvencionalmente reclamados; la en la instancia demandada reconviniente al preparar el recurso señala como pronunciamientos que impugna los contenidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero, y tenido por preparado lo interpone alegando error en la valoración de la prueba, con fundamentación, para terminar suplicando que con estimación del recurso se estimen las pretensiones deducidas en la reconvención; desde lo precedente es ya de señalar como la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente al tiempo de preparación del recurso, esto es, anterior a la introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, en su art. 457.2 exigía que en el escrito de preparación del recurso se expresarán los pronunciamiento que se impugnan, siendo que en el concreto escrito de preparación no se da cumplimiento a dicha exigencia, y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, entre otras, en SS. de 17-12-2004 , 7-2 y 10-2-2006 y como más próxima en el tiempo la de 8-9-2010 , el citado art.457.2 exige al preparar el recurso lo que indicábamos, expresión de los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere o refería el art. 458, no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , 'transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate', en relación con el art. 132, así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el citado art 457.2; desde lo precedente es de señalar como en el referido escrito de preparación no se hace referencia alguna a pronunciamientos, pues éstos se contienen en el fallo, conforme expresamente señala el art. 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al paso que en los fundamentos de derecho se contendrán las razones y fundamentos legales del fallo, regla 3ª del mismo precepto; es de añadir que el fallo de la sentencia es estimatorio parcial de las pretensiones de la demanda, por lo que tampoco podamos entender referido el recurso a todo él, pues implícitamente está dando acogida, también parcialmente, a las pretensiones esgrimidas por la demandada, de modo que la demandante no goza del derecho a recurrir de aquello que le ha sido favorable, art. 448 LEC , como igualmente ocurre con la estimación parcial de la demanda reconvencional, por lo que no podemos entender delimitado el ámbito del recurso, pues en puridad debió contraer o señalar como pronunciamiento que impugna el fallo de la sentencia en cuanto a lo que desestima de la pretensión en demanda ejercitada y de la reconvención en cuanto a la acoge, y ni siquiera lo hace así, siendo, a mayor abundamiento que posteriormente en el suplico del escrito de interposición del recurso se suplica que con estimación del recurso se estimen las pretensiones deducidas en la reconvención, con lo que aun se sigue dando la inconcreción, procediendo estimar mal admitido el recurso desde el momento de la preparación; lo precedente habrá de llevar a la consideración de que lo que es causa de inadmisión se convierta en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar en relación con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, así se manifiesta la doctrina de las AAPP, SS, de Barcelona, Secc. 18, de 12-3-2004 y 9-10-2003 , de Las Palmas de 18-11-2003 , de Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003 , que citan las de la Secc. 22 de 13-3 , 1-2 y 29-1-2002 , de Asturias de 30-10-2001 , de Burgos de 10-1 - 2002, la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6-2006 , 17-3 y 8 y 18 -7-2005, 9-5-2006 . de Badajoz S. 27-4-2006, de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005, entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. El derecho a la tutela judicial no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión', que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); desde lo precedente y en atención a lo que se señala al preparar el recurso que estemos en el caso de su desestimación.

SEGUNDO:Desde lo precedente que hayamos de abordar ahora la incidencia que las anteriores consideraciones y consecuencia extraída haya de tener en la impugnación realizada por la en principio apelada, y al respecto es de comenzar señalando como la vigente LEC con la expresión impugnación viene a sustituir el término tradicional de adhesión, que en la exposición de motivos se dice generador de equívocos y que perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable, no obstante esa clara manifestación de la exposición de motivos, el término adhesión se sigue conservando en el articulado, así en el art. 527; en cualquier caso y bajo distinta terminología se conserva, pues, el llamado sistema de adhesión a la apelación, que surgió como solución intermedia entre los sistemas de personalidad y comunidad del recurso, caracterizado, el primero, por ser el apelante quien delimita el objeto de la segunda instancia, sin que a la apelada le quepa otra posibilidad, aunque la resolución recurrida le haya sido también desfavorable, que oponerse al recurso, sin poder ampliarlo a otros términos, sin que, en consecuencia, quepa reforma peyorativa para el apelante, salvo claro es que se dé la dualidad de apelantes, y, el segundo, comunidad del recurso, caracterizado, por ser el recurso siempre en beneficio común de las partes, con independencia de la parte que lo interponga, llegando incluso a estimarse que aún cuando el apelado no haya formulado pretensión impugnatoria, los intereses del mismo habrán de ser tutelados por el órgano de apelación; constituyéndose el sistema de apelación por adhesión, como intermedio de los indicados, sistema acogido ya en la Ley de las Siete Partidas y acogido en nuestro derecho positivo con tal denominación desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885; de modo que la impugnación viene a constituir un recurso, pero dependiente de la existencia de otro principal, y que no de existir éste, no se daría aquél por quien dejó precluir el plazo para interponerlo como principal, de modo que hayamos de entender que si aquél, considerado como principal, adolece de defecto que lleva a que no es procedente su preparación y por ende su admisión, que no sea de estimar procedente el de él dependiente, pues no produce efecto por su inadmisibilidad, y deja de producirlo en orden a la posibilidad de impugnación, defecto el referido que es cuestión distinta al desistimiento, siendo que la impugnación amplía el ámbito de conocimiento en la apelación que se concreta inicialmente en el recurso principal, que en consecuencia con lo expuesto ha dejado de existir; desde lo precedente que tampoco procede entrar a conocer del recurso formulado vía impugnación, y por ende procede confirmar la sentencia en relación a lo que en dicha impugnación se postula.

TERCERO:Por la desestimación del recurso vía principal formulado por la representación procesal de la entidad Haus Construcciones Rep. S.A., que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión a su art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas de su recurso derivadas a dicha parte, al estimar que tal como ha sido traído a esta alzada no presente serias dudas de hecho o de derecho, las que sí lo presente el formulado vía impugnación por la representación procesal de la entidad Hermanos García Santiago, S.A., en cuanto viene formulada una vez ya tenido por interpuesto el recurso principal por el órgano a quo, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto vía principal por la representación procesal de la entidad Haus Construcciones Rep, S.A. y el interpuesto vía impugnación por la representación procesal de la entidad Hermanos García Santiago, S.A., ambos contra la sentencia dictada con fecha 3 de Enero de 2010, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid bajo el núm. 1267/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la referida apelante principal de las costas de su recurso derivadas y sin hacer expresa imposición de las derivadas del formulado vía impugnación.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.