Sentencia Civil Nº 617/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 750/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (por sustitución)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la entidad codemandada Famypro Promociones, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Icod de los Vinos, en autos de Juicio Ordinario nº 161/2005, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, bajo la dirección inicial del Letrado D. Paulo José Cabrera Camargo, actualmente Dª. Ángela Antonia Méndez Socas, en nombre y representación de Dª. Adelina y Dª. Frida , quienes actúan en su propio nombre y además en beneficio de los herederos de D. Mario y Dª. Aurora , contra la entidad Famypro Promociones S.L., representada por la Procuradora Dª. Alicia Saenz Ramos, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Borges Mesa, Dª. Regina (fallecida), Dª. Caridad (fallecida) hoy sus herederos D. Juan Pedro y Dª. Mónica , Dª. Angelina (fallecida), Dª. Justa , Dª. María Virtudes , Dª. Florinda , representada por el Procurador D. Francisco José González Tosco, bajo la dirección del Letrado D. Humberto Sobral García, Dª. Vicenta , de la que posteriormente se desistió, D. Hipolito , Dª. Julieta , Dª. María Inmaculada , D. Sergio , y D. Alfonso ; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha seis de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por D/ña. Adelina y D/ña. Frida , representadas en actuaciones por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Isabel Fuentes González, actuando por ellas y por los herederos de D. Mario y de Dña. Aurora frente a frente a la mercantil 'FAMYPRO PROMOCIONES, S.L.' y otros, y en su consecuencia:

1-Declaro que la finca descrita como 'Casa mudéjar del siglo XIX de dos plantas con una vivienda, sita en Icod de los Vinos, en la CALLE000 nº NUM000 de gobierno. Ubicada en un solar de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS, de los cuales se hallan ocupados por la edificación DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE METROS Y QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS, estando el resto destinado a patio, terraza y jardín', Inscripción al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Icod de los vinos, Finca NUM003 , inscripción NUM004 ; pertenece a las dos actoras y a los herederos de D. Mario y de Dña. Aurora con carácter privativo proindiviso y en la proporción y por los títulos explicitados en el hecho 1º de la demanda.

2-Declaro la nulidad y cancelación del asiento en el Registro de la Propiedad, Distrito Icod de los Vinos, Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Icod, folio NUM007 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , así como cualquier otro que contradiga los derechos de dominio de la finca descrita, todo ello a costa de la entidad.

3- Condeno a la entidad mercantil 'FAMYPRO PROMOCIONES, S.L.' a pagar las costas.'.

Sentencia aclarada por auto de fecha tres de junio siguiente, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice: 'ACUERDO.- Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 6-4-2001, en el siguiente sentido:

En el encabezamiento in fine, es procedente añadir la siguiente mención: '. y acumulada acción de nulidad de vigentes asientos inscritos en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos'.

En el Párrafo 1º del Antecedente de Hecho 1º, donde dice:

'..se formuló demanda e fecha 19 de dicmebre de 2008', debe decir:

'.. se formuló demanda en fecha 18 de abril de 2005.'

En el párrafo 3º del Antecedente de Hecho 1º, donde dice:

'.. Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Icod..', debe decir:

'.. Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Icod..'

- En el párrafo 6º del antecedente de Hecho 1º in fine , es procedente añadir la mención: ' ..y al codemandado D. Hipolito , en virtud de Providencia de 15-2-2006.'

En el párrafo 7º del Antecedente de Hecho 6º: es procedente no acceder a la aclaración solicitada.

En el Antecedente de Hecho 1º, in fine, es procedente añadir un párrafo con el siguiente contenido: ' La codemandada Dña. Florinda se allanó a la demanda'

No procede acceder a la aclaración y/o rectificación relativa al párrafo 1º del Fundamento Jurídico 1º, ni la relativa al párrafo 1º del Fundamento Jurídico 3º; tampoco respecto a la mención a la acción reivindicatoria del último párrafo del Fundamento Jurídico 4º.

No ha lugar a la aclaración relativa al párrafo 2º de la parte dispositiva.

En el apartado 3º de la parte dispositiva, donde dice:

'.. Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Icod..', debe decir:

'.. Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Icod..'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad codemandada Famypro Promociones S.L.; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la representación de la parte demandante, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Alicia Saenz Ramos, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Ruíz Afonso, los apelados- demandantes se personaron por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ángela Antonia Méndez Socas, sin que se hayan personado el resto de los apelados; señalándose para votación y fallo el día diez de diciembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de apelación de la entidad demandada alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Tal y como quedó determinado en la audiencia previa, la actora ejercita en estas actuaciones una acción declarativa de dominio, habida cuenta que al ser desestimado el juicio de desahucio por precario interpuesto contra una de las hoy actoras por la entidad aquí recurrente, el inmueble continúa en posesión de la referida actora.

SEGUNDO.- Ejercitada una acción declarativa de dominio respecto de la finca que refieren las actuaciones, al pedirse la declaración de la titularidad por parte de los miembros de las comunidad hereditaria, debe partirse de la naturaleza y requisitos de la referida acción que es aquella que protege al propietario frente a la persona que niega o perturba ese derecho dominical y tiene como propósito la demostración de la realidad de los títulos de dominio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1992 dispuso que la acción declarativa tiene como finalidad obtener una declaración judicial de reconocimiento de un título dominical sobre un bien frente a quien lo discute o se lo abroga, por lo que con ella se pretende obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye. Por ello, la acción declarativa, al igual que la reivindicatoria, en primer lugar, requiere que la parte actora acredite que la finca a que se refiere le pertenece por algún título de los que dan derecho a poseerla, en segundo lugar, que quede perfectamente acreditada no solo por su cabida y linderos, sino también porque no exista duda de que la finca que refiere es la que plasma en la realidad, de manera que se exige una concordancia entre ambos elementos, titulo y realidad física, quedando acreditada como tal realidad física sobre el terreno y por último, que exista identidad entre la finca cuya declaración de titularidad se insta y aquella que como ocurre en este caso, está inscrita también a favor de los demandados en el Registro de la Propiedad. Elementos cuya carga probatoria corresponde a la parte actora, pues como es sabido, y tiene declarado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este caso, al demandado le basta con negar los referidos hechos, sin que le corresponda la carga de probar ninguno de ellos.

No existiendo en estas actuaciones conflicto en referencia a la identificación del inmueble aludido, con las especificaciones que más tarde se dirán, la cuestión litigiosa se centra en determinar la existencia del título que ampara la acción declarativa de dominio ejercitada por la actora, lo que hace necesario el examen de la abundante prueba documental aportada a las actuaciones que debe ser examinada a la vista de las declaraciones que constan en las actuaciones así como de la pericial practicada.

TERCERO.- La denominada CASA000 , sita en la CALLE000 nº NUM000 , tal y como resulta de la certificación registral aportada a las actuaciones, accedió por primera vez al Registro de la Propiedad el 13 de julio de 1858 -folio 50 de las actuaciones- descrita como 'casa de alto y bajo con su solar y sitio de huerta y una bodega contigua situada todo en la CALLE000 con la que linda por delante, por detrás, que es el naciente, propiedad de D. Ángel Jesús y de la testamentaria del último finado Conde del DIRECCION000 , abajo otra calle que nombran DIRECCION001 y casas de particulares y por arriba D. Indalecio y D. Santiago '. Constituía la finca registral NUM008 . Fue objeto de sucesivas transmisiones hasta que es adquirida en el año 1946 por D. Bartolomé y su esposa D. Aurora , abuelos de las actoras, falleciendo el primero el 3 de diciembre de 1952, dejando viuda y nueve hijos, lo que dio lugar a que el 6 de mayo de 1966 se otorgara por ellos ante notario la escritura de agrupación de fincas, liquidación de sociedad conyugal y partición de herencia, -folio 64 de las actuaciones- siendo de destacar de la misma que en el expositivo II se dice que entre los bienes quedados al fallecimiento del señor Bartolomé se encuentra un trozo de terreno que allí se describe, diciéndose que se encuentra entre las CALLE001 , de CALLE000 y DIRECCION001 y de la CARRETERA000 , destinado en su mayor parte a solares y con una extensión de cincuenta áreas, treinta y tres centiáreas, señalándose dentro de sus lindes existen una casa de planta baja y piso principal que da a la CALLE000 , otra casa bodega en la calle DIRECCION001 y otra casa de planta baja con frente a la misma calle DIRECCION001 . Finca que se ha formado por agrupamiento de las siete que se describen a continuación y que formaron la finca registral nº NUM009 . Después de valorarlas y determinar la cuota de cada heredero, se procede a las adjudicaciones en pago de aquellas, estableciéndose que a la viuda en pago de sus derechos se le adjudica la finca que se describe como trozo de terreno destinado a solar con una cabida de 1.682 metros cuadrados y linda al sur con la carretera, al oeste con la CALLE000 , al norte con calle en proyecto de diez metros de ancho que se construirá sobre el resto de la mayor finca de la que se segrega, que se adjudica a D. Aurora y a sus nueve hijos. Esta finca forma una nueva finca registral con el nº NUM010 . Del resto de la finca matriz de la que se segregó la anterior le corresponde junto a los hijos, la parte que allí se determina, finca se describe con una cabida de treinta y cuatro áreas, una centiárea, lindando al norte con calle DIRECCION001 , al este con la CALLE001 y otros, al oeste con la CALLE000 y la finca anteriormente descrita y al sur con la misma finca y otros. Dentro de los linderos de esta finca se encuentran las tres edificaciones a que antes se ha hecho referencia. Esta finca queda registrada con el nº NUM011 .

El día 4 de julio de 1966, D. Aurora , junto con sus hijos comparece ante notario al objeto de otorgar escritura de segregación y compraventa, -folio 376 de las actuaciones-, diciéndose que D. Aurora es dueña de tres quintas partes indivisas y los nueve hermanos de las otras dos quintas partes indivisas de la finca, que antes de verificarse ciertas segregaciones se describía (.), que por lo que ahora interesa, se hace constar que dentro de los linderos existen las tres casas tantas veces referidas, señalándose que 'Sobre esta finca se construirá una calle de diez metros de ancho, que unirá la CALLE000 con la CALLE001 '. Que de esa finca se segrega para formar otra nueva e independiente la que se describe 'solar para edificar en la CALLE000 que tiene una extensión superficial de doscientos treinta y cuatro metros cuadrados con seis decímetros cuadrados y linda al oeste con la CALLE000 , norte y este, con resto de la mayor finca de la que el solar se segrega y sur, con calle en proyecto de diez metros de ancho, que se construirá sobre el resto de dicha mayor finca. D. Aurora y sus hijos venden a su hija Clara , que compra representada por su marido Ovidio , las participaciones indivisas de que son dueños. Constituirá la finca registral nº NUM012 .

El mismo día 4 de julio de 1966 -folio 411 de las actuaciones- comparecen ante el mismo notario las mismas personas antes expresadas y al mismo objeto, de manera que segregan el que describen como 'Trozo de terreno, destinado en su mayor parte a solar, sito entre las CALLE000 , DIRECCION001 y CALLE001 , siguiendo la misma descripción referida en la anterior segregación. Que de esta finca se segregará para constituir una finca nueva e independiente la que se describe solar para edificar formando esquina a las CALLE000 y DIRECCION001 , con una superficie de de ciento quince metros cuadrados y linda al norte con DIRECCION001 , al sur con porción de la finca de la que se segrega y vendida a D. Clara , con el resto de la finca de la que este solar se segrega y al oeste con CALLE000 '. Finca que se vende a D. Cándida también conocida como María Inmaculada o María Virtudes , que formará la finca resgistral nº NUM013 .

También consta por manifestaciones de la demandada y aceptada por la actora, que se segregó otra finca que quedó situada lindando al sur con la carretera, al oeste con la CALLE000 , al sur con calle a abrir y, que fue vendida al padre de las actoras y que este a su vez vendió a un tercero, constituyendo hoy el Mariposario, así como otras segregaciones vendidas a otros hijos, cuyas documentación no se ha sido traída a estas actuaciones, sin que la misma afecten a lo aquí discutido como después se verá.

Como documento nº once de la demanda, y reconocido por las partes, se aporta un plano en el que aparece que las fincas referidas, que en intención de sus propietarios, iban a ser urbanizadas de manera que se abriría la calle a que tanto se alude en las citadas escrituras, que uniría la CALLE001 con CALLE000 , y se procedería a la parcelación de la citada finca en 21 parcelas distintas tal y como se aprecia del referido plano, constando la imposibilidad de llevarlo a cabo ante la ausencia de autorización administrativa, siendo la razón fundamental de ello, el hecho de que la referida vía había de construirse sobre parte de la casa que se viene describiendo como de planta baja y planta alta, al haber quedado catalogada, de forma que se inicia la construcción de la referida vía por la CALLE001 , sin que se llegara a introducir en la calle proyectada más de pocos metros, de forma que la finalidad pretendida de construir una vía que sirviera de eje a la urbanización, dando frente a ella a los solares situados en el interior de la finca, de tal manera que cada una de las parcelas tuviera frente bien a las calles ya existentes o bien a la nueva vía por abrir, queda paralizada hasta el año 2000 en que las actoras y sus familiares llevan a cabo una nueva operación inmobiliaria, que se inicia con la celebración de un contrato privado que se denomina de opción de compra, celebrado el cinco de julio de 2000 entre Los distintos miembros de la familia María Virtudes Angelina Mario Justa Caridad Regina Florinda y D. Everardo .

En el citado contrato de opción de compra de cinco de julio de 2000 -folio 106 de las actuaciones- se hace referencia a la escritura de agrupación de fincas, liquidación de la sociedad conyugal y partición de herencia de 6 de mayo de 1966, señalándose que entre las fincas, figura una que se describe como trozo de terreno destinado la mayor parte a solar, situado entre las CALLE000 , DIRECCION001 y CALLE001 que ocupa una extensión 1.783 metros cuadrados en el Registro y en la realidad después de varias segregaciones, aproximadamente 1.472 m2, pero que en realidad tiene más y que linda según título, al norte calle DIRECCION001 y otros, al este, CALLE001 y otros, al oeste CALLE000 y al sur Benita y Aurora . Dentro de sus linderos existe una casa de planta baja y principal, que da a CALLE000 , y otra casa bodega en la calle DIRECCION001 y otra casa de planta baja con frente a DIRECCION001 . Sobre esta finca existe proyectada una vía de 10 metros de ancho que unirá CALLE001 con CALLE000 . Se señala expresamente que 'para una mejor identificación de la propiedad objeto del presente contrato, se acompaña fotocopia de plano donde la propiedad a vender figura en parcelas identificadas en trazos rojos'. Se señalan a los titulares registrales como los descendientes del matrimonio Bartolomé Aurora . Se pacta expresamente que la opción de compra concedida se refiere a la totalidad de la propiedad excepto la casa de planta baja y alta que da a la CALLE000 que mide 234 m2 de solar y que queda fuera de la presente operación. Después de fijar el precio y las demás condiciones, se dice en la cláusula octava que el repetido contrato de compraventa se ajustará, en su caso, a las siguientes estipulaciones y especificaciones: 1.- Objeto: la finca que se describe en la manifestación primera de este documento, con todos sus anexos e integrantes, menos las casa nombrada. En la sexta se dice que cuantos gastos se devengaren con motivo de la segregación de la casa de 234 m2 del solar, será por cuenta del adquirente. Se acompaña fotocopia de plano, folio 113 de las actuaciones- en la que consta como letra A la referida casa, zona rayada y tres acotaciones sin rayar, la primera situada en la confluencia de las CALLE000 con DIRECCION001 , donde si sitúa lo que se denomina bodega y que en el plazo aparece reseñada como 'casa en ruinas de María Virtudes . Situada colindando con ella, con frente a la calle DIRECCION001 , donde se situaría, lo que se viene denominado 'casa planta baja' y también 'cuadra', otra parcela que se denomina 'D. Clara y otra que colinda con ésta última y con la denominada parcela NUM014 , en cuyo recuadro se puede leer 'D. Mateo .

El día uno de septiembre de 2000, D. María Virtudes , también conocida como Cándida o María Inmaculada y D. Patricia , en representación de su padre y marido de la primera, celebraron ante Notario compraventa con la entidad recurrente en el que expone que D. María Virtudes , en parte privativo y en parte ganancial, es titular de un solar entre las CALLE000 , del DIRECCION001 y CALLE001 que mide según título 115.50 m2 y según reciente medición 120 m2 y linda norte con calle DIRECCION001 , sur con porción segregada de finca matriz, propiedad de Clara , este con resto de la finca matriz de donde procede y oeste con CALLE000 , finca que consta inscrita en el Registro de la Propiedad con el nº NUM013 , vendiendo la misma a la recurrente.

La referida opción de compra se hizo efectiva mediante la escritura pública de compraventa otorgada ante notario de esta ciudad el 26 de octubre de 2000 -folio 35 de las actuaciones- en la que comparecen los miembros de la comunidad hereditaria antes señalados junto con D. Everardo en la que se dice que los primeros, en sus debidas proporciones y por los títulos que se citarán, son dueños en pleno dominio de la finca que se describe como Resto.- Urbana: solar en la CALLE000 con una extensión superficial después de diversas segregaciones de 1.549,33 m2. Dentro de su perímetro se encuentra una casa bodega en la calle DIRECCION001 y otra de planta baja con frente a la calle DIRECCION001 . Linda al norte, hoy con calle DIRECCION001 y parcelas propiedad de Famypro Promociones SL y otro; al sur, hoy con peatonal que la separa de Imago Dracaena y otros: este, con la CALLE001 y otros y oeste con la CALLE000 , Famypro Promociones y otros. Acuerdan las partes la compraventa de la citada finca, finca que se adquiere como cuerpo cierto. A la citada escritura se acompaña el mismo plano que a la de opción de compra.

El tres de noviembre de 2000, comparecen ante notario D. Pedro Quintana Gómez en representación de D. Ovidio y de D. Sandra , Clara ,-folio 389- y D. Everardo en representación de la entidad Famypro Promociones SL y otorgan contrato de compraventa de la finca registral NUM012 que se describe como solar para edificar sitio en la CALLE000 que mide 234,6 m2 y linda al oeste con la CALLE000 , norte y este con resto de la mayor de la que se segrega y sur con la calle en proyecto.

El 22 de mayo de 2002, D. Everardo comparece ante Notario, en representación de la entidad Famypro Promociones SL, folio 442 de las actuaciones, y otorga escritura de agrupación de fincas, segregación, descripción de resto y declaración de obra nueva, exponiendo que la referida entidad es dueña de las siguientes fincas urbanas: 1) Solar de 1.549,33 m2, antes descrita y que constituye la finca registral NUM011 comprada a D. Caridad el 26 de octubre de 2006; 2) solar para edificar, también descrita antes, finca registral NUM015 , comprada a Julieta y Hipolito el 26 de octubre de 2010; 3) solar, finca registral nº NUM016 comprada a D. María Virtudes el 1 de septiembre de 2000; 4) solar, finca registral nº NUM017 comprada a Clara y Ildefonso el 1 de septiembre de 2000; 5) solar, finca registral NUM012 comprada a Sandra , Clara , y D. Ovidio el tres de noviembre de 2011. Fincas todas ellas que por su descripción y cabida se encuentran dentro de la original de la que eran titulares D. Bartolomé y D. Aurora , finca registral nº NUM009 por agrupación de las que se efectuaron en la escritura de 6 de mayo de 1966 y a que se refieren estas actuaciones. Por ser colindantes entre si se agrupan las fincas NUM004 y NUM018 formando el solar que mide 1.783,33 metros cuadrados y que linda al norte con calle DIRECCION001 y las fincas NUM007 y NUM000 , propiedad de la misma promotora, al sur con otros propietarios, al este con transversal de la CALLE001 y otros y al oeste con la CALLE000 y la finca descrita en el nº NUM000 . De esa finca, a su vez, se segrega formando una finca nueva e independiente que se describe como urbana, parcela destinada a solar señalado con la letra NUM014 , en la CALLE000 , que mide 300 metros cuadrados y linda al norte con las fincas descrita en el nº NUM019 y NUM007 y NUM000 ; sur, resto de la finca matriz en la porción señalada en la letra NUM020 ; este en parte con resto de finca matriz y en parte con solar descrito en el nº NUM019 y en el oeste con la CALLE000 . Determinación de resto: como consecuencia de la anterior segregación, la finca matriz queda descrita como solar para edificar que mide 1.483,33 m2 y linda al sur con propietarios y la parcela segregada, al norte, parcela segregada, otros y calle DIRECCION001 ; oeste, parcela segregada, CALLE000 y las parcelas descritas en el nº NUM019 y NUM000 . Por ser colindantes entre si, las descritas con los números NUM019 , NUM007 y NUM000 y la determinada como resto se agrupan formando una sola que se describe como solar con frente a las CALLE000 y DIRECCION001 que mide 1.976,23 m2 y linda al norte con calle DIRECCION001 y otros, sur, en parte peatonal que la separa de Dracaena SL y otros, este con la transversal de la CALLE001 y otros y oeste con CALLE000 y porción segregada propiedad de la entidad.

En el solar segregado, continúa señalando la referida escritura, folio 469 de las actuaciones, existe una edificación que se describe como CASA000 del siglo XIX de dos plantas, CALLE000 nº NUM000 que se ubica en un solar de 300 metros cuadrados de los que se hallan ocupados por la edificación 249,15 m2, estando el resto destinado a patio, terraza y jardín y linda norte, sur y este con la referida mercantil y oeste con la CALLE000 . Dicha vivienda accede al Registro como inscripción primera con el nº NUM003 , siendo la NUM021 la otra finca resultante de los agrupamientos y segregaciones llevadas a cabo en la citada escritura.

Practicada prueba pericial en las actuaciones por el perito actuante se determina el lugar donde se ubica la casa, tanto en la actualidad como en referencia al plano de parcelación aportado por la actora a las actuaciones como documento nº once, de donde resulta que la casa ocupa parte de lo que sería la vía que iba a construirse entre las calles CALLE000 y CALLE001 y parte de lo que constituirían las parcelas NUM022 y NUM023 del referido plano parcelario, vendidos en su día a D. Clara y D. Ovidio .

CUARTO.- Es a la vista de la jurisprudencia expuesta como debe ser examinada la prueba practicada en estas actuaciones, de manera que no existiendo cuestión respecto a la identificación de la finca cuya titularidad solicitan los actores que se declare, en el doble sentido de que queda determinada por cabida y linderos y por no existir duda alguna de que la finca referida es la que consta en la realidad, que viene constituida por la CASA000 de dos plantas destinada a vivienda y que fue adquirida por los abuelos de las actoras y demás miembros de la comunidad hereditaria en el año 1946, y cuya inscripción registral consta desde el lejano 1858, la cuestión litigiosa radica en determinar si los actores tienen título que ampare la petición que efectúan en estas actuaciones.

Tal y como se ha expuesto, en el año 1946, los abuelos de las actoras adquirieron en el mismo sitio siete fincas, las que fueron agrupadas y segregadas en el año 1966, tal y como consta en la escritura pública de 6 de mayo de 1966, de forma que se constituyeron dos fincas, una propiedad de la abuela y otra con el resto de la finca matriz que pertenecía indivisa en la forma expuesta a todos los herederos. Consta acreditado también que esas agrupaciones y segregaciones tenía como finalidad la urbanización de la finca a fin de, mediante la construcción de una vía que prácticamente la dividía, parcelarla, teniendo todas las parcelas frente a vía pública, ya fuera por las calles existentes o por la que se fuera a construir, proyecto que fracasó al catalogarse la vivienda e impedir que fuera derruida como era necesario que ocurriera para llevar adelante el referido proyecto. Vigente el proyecto, se llevan a cabo varias segregaciones que constituyendo fincas independientes, se venden a varios de los hijos y herederos, de forma que, como es de ver en los documentos antes expuestos, lo que se segrega y se trasmite se deriva del plano de parcelación aportado a las actuaciones como documento nº once. De esta manera, D. Clara y su marido D. Ovidio adquieren en el año 1966 un solar para edificar que mide 234,6 m2, lo mismo que D. María Virtudes , que también adquiere un solar para edificar. Al no haberse llevado a cabo la parcelación prevista, los referidos solares quedaron descritos por aproximación, de manera que sobre todo o parte del solar adquirido por D. María Virtudes se encontraba la denominada CASA001 que ocupaba el vértice noroeste de la finca, calle DIRECCION001 y CALLE000 , lo mismo ocurre con la parcela en la que se encontraba la otra edificación que las escrituras denomina casa de una planta y que las partes nombran como 'cuadra'. En el mismo sentido, la casa de dos plantas queda situada tal y como aparece en el referido plano, ocupando parte de la parcela NUM022 y de la NUM023 y sobre todo, de la vía que se tenía proyectada. Al no estar incluidas estas fincas en la que se encontraba indivisa, además de otras que se menciona en la escritura de compraventa de 2000 celebrada por la Comunidad Hereditaria y la entidad hoy recurrente, dicha entidad compra también a los titulares antes referidos los solares para edificar adquiridos en su día; así resulta de las escrituras de compraventa de septiembre y noviembre de 2000, de manera que no considerando que hayan adquirido las edificaciones que sobre esos solares segregados existen, bodega y cuadra, en la citada escritura de compraventa de 26 de octubre de 2000 se incluyen expresamente como objeto de la compraventa las citadas construcciones que se encuentran en la finca, que se refieren a la CASA001 y a la cuadra, sin que se haga referencia a la CASA000 , exclusión que debe ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el contrato de opción de compra, en el que las partes pactan expresamente que la casa queda fuera de la compraventa, de manera que prevén incluso que la segregación de ella será de cuenta del comprador en cuanto a los gastos e impuestos que genere. Situación que conlleva que cuando dos años más tarde, la entidad recurrente otorga la escritura de agrupación y segregación debe llevar a cabo la declaración de obra nueva de la referida casa, al no constar en ninguno de los títulos de adquisición la transmisión de ese inmueble, todo ello con la finalidad de hacer concordar la realidad física con la registral, de manera que accede como finca nueva al Registro de la Propiedad la casa, que como consta acreditado, se encontraba registrada desde el año 1858.

Teniendo en cuenta lo expuesto así como las reglas contenidas en los artículos 1281 y siguientes para la interpretación de los contratos, debemos llegar a la misma conclusión que la sentencia de instancia, en el sentido de que la casa nunca fue transmitida a la entidad recurrente, de forma que respecto de la misma, adquirió el solar donde se ubica, pero no la construcción en si, llegando a esta conclusión del examen de todas las transmisiones operadas y de lo pactado expresamente en la opción de compra donde consta que no se transmitía la casa, de forma que en cumplimiento de lo acordado en esa opción de compra, la escritura pública en la que se documenta la compraventa que ha sido objeto de la referida opción, se alude expresamente a los otras dos construcciones, la bodega y la cuadra, como edificaciones que existían en la finca cuya titularidad se transmite, y respecto de las cuales se pactó expresamente su transmisión, sin que se hiciera referencia a la casa que como se ha dicho quedó excluida de la operación en el contrato de opción de compra.

Por lo tanto, constando que no se transmitió la propiedad de la CASA000 , procede declarar que la misma es propiedad de las actores y demás herederos, debiendo tener en cuenta al efecto la renuncia que a la herencia efectuaron y que consta en estas actuaciones, los hermanos Hipolito Frida Adelina Julieta , primos de las actoras, sin que a ello se oponga el contenido del documento aportado por la entidad demandada al folio 841 de las actuaciones, en el que D. Vicenta y su marido reconocen en 2004 que la recurrente era propietaria de la finca y que ellos, que tenían su domicilio en esa vivienda, la ocupan en precario, documento que fue aportado al juicio de precario autos nº 286/04 de Icod Uno, que fue desestimado y confirmada la sentencia por esta Audiencia, pues ni siquiera en esas actuaciones se le dio el valor pretendido por la contraria, al suponer lo manifestado en dicho documento un perjuicio a los demás herederos y sin que tengan virtualidad suficiente para dejar sin efecto lo que por los títulos aportados a estas actuaciones ha quedado acreditado.

QUINTO.- La sentencia recurrida estima la demanda declarando que la casa pertenece a las actoras, a los herederos de D. Mario y a los herederos de D. Aurora , con carácter privativo y exclusivo en la proporción establecida en los títulos, declara la nulidad y cancelación del asiento registral referido e impone las costas de la instancia a la entidad hoy recurrente. El recurso de apelación impugna, además de lo resuelto anteriormente, el pronunciamiento en costas alegando que una de las actora, D. Vicenta se la tuvo por desistida, que se demandaron a catorce personas mas entre las que se encuentra D. María Virtudes a la que no le fue admitido el allanamiento y el resto de los demandados fueron declarados en rebeldía. A ese motivo de impugnación se opone la parte actora alegando que la providencia de 9 de diciembre de 2005 hace referencia al desistimiento frente a la demandada D. Vicenta , esposa de uno de los hijos del matrimonio Bartolomé Aurora llamado Mateo . Alega, además, que es a la entidad demandada a quien corresponde imponer las costas al ser el único que se ha opuesto a la demanda y litigar con mala fe. El motivo de impugnación debe prosperar, si bien partiendo que no fue respecto de la actora de quien se pronuncia la citada providencia, de manera que las costas referidas a ese desistimiento deberían ser a cargo de la actora. En segundo lugar, tal y como consta, los demás demandados fueron declarados en rebeldía, a excepción de D. María Virtudes que compareció en las actuaciones a efecto de allanarse y que no le fue admitido por falta de ratificación. Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto, no pudiéndose apreciar la temeridad o mala fe de que habla la actora, debe convenirse en que cabe apreciar la complejidad de hechos, que han podido generar dudas de hecho y de derecho tanto para una como para la otra parte, hechos a los que no resultan ajenas ninguna de las partes, lo que conlleva que haciendo uso de la posibilidad contenida en el artículo 394 de la LEC , primer inciso, se determine que no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada tal y como dispone el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por la entidad Famypro Promociones S.L.

Se confirman los pronunciamientos de la sentencia recurrida a excepción del referido a la imposición de costas que se deja sin efecto, no efectuando expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-